El Supremo destaca la importancia de implantar un 'compliance program'
En una sentencia, en la que condena a 4 años de prisión al exadministrador de la empresa Carbuastur, destaca que este tipo de planes son esenciales para prevenir delitos dentro de las empresas.
La sala segunda del Tribunal Supremo ha destacado la importancia de implantar en las sociedades mercantiles programas de cumplimiento normativo (compliance program) para prevenir la comisión de delitos de apropiación indebida y de administración desleal en el seno de las empresas (ad intra), y que sirvan para controlar el mejor cumplimiento del derecho dentro de las mismas.
El tribunal incide en la necesidad de establecer mecanismos de este tipo para evitar casos como el que se plantea en esta sentencia en la que se condena a 4 años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal al exadministrador de la empresa Carbuastur por apoderase, sin el consentimiento de su socio italiano, de dinero en efectivo de la caja y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino, además de otras irregularidades en la gestión, que ocasionaron un perjuicio de 2 millones de euros a esta empresa, que se dedicaba a la importación de carbón de Ucrania.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Vicente Magro Servet, destaca que "una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato.
La sala recuerda que ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido Código Olivenza. Añade que junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas evita la delincuencia cometida por directivos, y empleados mediante la técnica anglosajona del compliance program como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.
"De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente", subraya la Sala.
De ahí, afirman los magistrados, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.
Estos últimos, indica la Sala, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra, "sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales".
La sentencia destaca que estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos incluso pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4° CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.
La Sala concluye que es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado no había, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados. Con estos programas de compliance, apunta el Tribunal Supremo, podrían evitarse estos delitos ad intra en el seno de las empresas para evitar una delincuencia societaria con grave perjuicio interno.
El tribunal estima de forma parcial el recurso del condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo que le impuso una pena de 5 años y 9 meses de prisión por un delito de apropiación indebida y otro de administración desleal, así como el pago de una indemnización de 2 millones de euros más los intereses legales por los perjuicios causados a la empresa. La sala le impone una pena de 4 años de prisión al apreciar continuidad delictiva de ambos delitos y mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
(Fuente EXPANSIÓN)
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El TS obliga a que todas las empresas cárnicas paguen un 'plus de ruido' a sus trabajadores
La normativa determina que los trabajadores percibirán el plus de ruido siempre que no se haya eliminado técnicamente las condiciones acústicas que alcancen menos de 80 decibelios.
Una sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo obliga a que las industrias cárnicas empiecen a pagar el plus de ruido a sus trabajadores, tras una demanda y recurso de casación presentadas por el comité de empresa de Cárnicas Tello, según explica el sindicato USO en un comunicado.
Tras un proceso judicial que ha abarcado varios años, el Alto Tribunal ratifica el derecho de los trabajadores a continuar percibiendo el plus de ruido, previsto en el artículo 57 c) del Convenio Colectivo Nacional de Industrias Cárnicas, tal y como sentenció el juzgado de lo social nº 2 de Toledo en septiembre de 2014.
La normativa determina que los trabajadores percibirán el plus de ruido siempre que no se haya eliminado técnicamente las condiciones acústicas que alcancen menos de 80 decibelios y cuando el trabajador que preste sus servicios sometido a estos niveles utilice la protección auditiva.
"En enero de 2012, Industrias Cárnicas Tello decidió unilateralmente dejar de abonar a sus trabajadores el plus de ruido sin que se hubieran dado ninguna mejora técnica o productiva en la maquinaria o instalaciones que produjera un descenso de las condiciones de exposición al ruido", según el sindicato. En un primer momento, el juzgado de Toledo dictaminó la obligación de que la empresa volviera a abonar este plus a los trabajadores, sentencia que fue recurrida, siendo el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el que, en febrero de 2016, absolvió a la empresa de esta obligación.
Sin embargo, ahora ha sido el Supremo el que ha vuelto a dar la razón al comité de empresa y la compañía tendrá que volver a abonar ese plus a la plantilla de Cárnicas Tello.
"A partir de este momento, iniciaremos una campaña de difusión en todas las empresas cárnicas del ámbito estatal exigiendo su inmediata ejecución. Recordemos que, gracias a la acción sindical desarrollada por los compañeros de Tello, más de 200.000 trabajadores, podrán verse beneficiados", apunta Raúl Montoya, secretario de Acción Sindical y Salud Laboral de FI-USO.
(Fuente EXPANSIÓN)
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El Gobierno modificará con carácter de urgencia el régimen sancionador de la LOPD, para adaptarla al RGPD
Un Real Decreto-ley remitido por el Ministerio de Justicia a la Comisión de Subsecretarios, y que será próximamente aprobado por el Consejo de Ministros, incorporará al texto de la actual LOPD diversas medidas sobre las competencias inspectoras y sancionadoras de la AEPD.
La urgente necesidad de disponer de un marco normativo interno adaptado al Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016), va a impulsar al Gobierno a modificar la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos (LA LEY 4633/1999) por medio de un Real Decreto-ley.
Como se sabe, la tramitación del proyecto de Ley presentado por el Gobierno del Partido Popular en noviembre pasado, está sufriendo, por varias razones, un notable retraso, que está haciendo que su aprobación no se prevea hasta finales de este año.
Esta demora en disponer de un texto normativo interno podría provocar graves consecuencias en el funcionamiento de la Agencia Española de Protección de Datos, que el Gobierno pretende solventar, por vía de urgencia, a través de un Real Decreto-ley que ha sido remitido por el Ministerio de Justicia a la Comisión de Subsecretarios, para su posterior consideración por un próximo Consejo de Ministros.
Según fuentes consultadas por DIARIO LA LEY, el texto, se centra en las competencias administrativas de inspección de la Agencia y, muy especialmente, en el régimen sancionador aplicable tras la plena aplicabilidad del RGPD. Su contenido tendrá un carácter provisional hasta la modificación definitiva de la LOPD (LA LEY 4633/1999) por el Congreso.
Es decir, el Real Decreto-ley dejará fuera de su contenido, por estar sometido a reserva de ley orgánica, aquellas materias más propiamente relacionadas con el derecho fundamental a la protección de datos y a su ejercicio, abordando aquellos aspectos que, por su carácter más propiamente administrativo, entran dentro de la esfera competencial del ejecutivo (a falta, claro está, de la ulterior convalidación de la norma por el Congreso).
Contenido de la propuesta
Según nuestras fuentes, el texto consta de 12 artículos, cuyo contenido más relevante es el siguiente:
Se identifica al personal competente para la investigación de hechos que puedan ser objeto de sanción conforme al RGPD.
Se identifica igualmente al personal de otras autoridades de control de los demás Estados Miembros, que puedan llevar a cabo actuaciones de inspección en nuestro país.
Se designa a la AEPD como representante de España ante el Comité Europeo de Protección de Datos.
Régimen sancionador
Pero sin duda el contenido más relevante y de mayor interés general de la propuesta Real Decreto-ley es el relativo al régimen sancionador en materia de protección de datos.
Como se sabe, el régimen sancionador previsto en el art. 83 del RGPD, bajo el título genérico de “Condiciones generales para la imposición de multas administrativas”, es considerado, por la práctica unanimidad de los expertos, como de difícil encaje con las exigencias de tipicidad de las sanciones y de seguridad jurídica exigidas por los arts. 9 y 24 de nuestra Constitución.
Por ello y ante la imposibilidad de que los Estados miembros procedieran a una tipificación autónoma de los hechos sancionables, paralela a la del Reglamento, la propuesta del Proyecto de Ley adoptaba la clasificación de los hechos en función de los plazos de prescripción de las sanciones.
Según las fuentes consultadas, la reforma urgente que va a introducir el Gobierno no supone la la incorporación del contenido del Título IX del Proyecto de Ley sino, más modestamente, realizará, por una parte, una remisión al contenido del Reglamento (al igual que se hace con otros preceptos del Proyecto) y, por otro, establece los plazos de prescripción de las diferentes sanciones previstas en la norma europea.
Además, se incorpora la posibilidad de que las denuncias presentadas ante la Agencia puedan ser remitidas a los DPO de las organizaciones que cuenten con esta figura, para su tramitación por este órgano en una fase previa que, salvo en los supuestos más graves, evite la intervención sancionadora de la autoridad de control y faciliten la solución de la queja del titular de los datos.
Primeras opiniones
Según los expertos consultados por DIARIO LA LEY, este Real Decreto-ley es un "parche" de carácter "minimalista", pero necesario.
En concreto, según Ricard Martínez, director de la Cátedra Microsoft de Privacidad y Transformación Digital, la valoración de esta propuesta "no puede ser negativa". "Ante un régimen sancionador tan severo como el previsto por el RGPD, es necesario un marco de seguridad jurídica que permita tener claro las consecuencias de las infracciones de esta normativa".
"La nueva LOPD se ha retrasado tanto que es necesaria es seguridad".
(Fuente DIARIO LA LEY Wolters Kluwer)
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IMAGEN E INTIMIDAD DE MENORES DE EDAD. PUBLICACIONES EN REDES SOCIALES.
Aunque la guarda del hijo se ha atribuido a la madre, la potestad parental la tienen y ejercen ambos progenitores de forma compartida, por lo que la decisión de colgar fotos del menor la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja. En cuanto a si el consentimiento debe ser expreso o tácito, esta cuestión deberá valorarse caso por caso cuando si surgen incidentes. Se estima parcialmente el recurso de apelación.
Como dice la sentencia Sentencia nº 539/2018 de AP Barcelona, Sección 12ª, 15 de Mayo de 2018
" (...) debe tenerse en cuenta que desde el 25 de mayo de 2018 será de obligado cumplimiento el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (conocido como RGPD - Reglamento General de Protección de Datos) que es de aplicación directa, y que ha motivado que en España se esté tramitando una nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y aunque dicho Reglamento en su Considerando 18 indica que no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial, sí se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas y en su art. 8.1 indica que "cuando se aplique el artículo 6, apartado 1, letra a), en relación con la oferta directa a niños de servicios de la sociedad de la información, el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó. Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años ."
Se refiere por tanto esta normativa también al "titular de la patria potestad" y si ambos progenitores son titulares ambos deben consentir en esta materia.
(...) FALLO:
4º. ) Se prohíbe a los progenitores la publicación de fotos de su hijo Rodolfo en las redes sociales salvo conformidad o consentimiento de ambos al respecto.
(Fuente VLEX)
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Un jubilado de 72 años pone en jaque a todos los Ayuntamientos por el impuesto de Plusvalía
Los Ayuntamientos cobraban el impuesto de plusvalías, incluso con pérdidas
Un matemático jubilado pone en jaque a todos los Ayuntamientos de España por el impuesto de Plusvalía. Los Consistorios están aplicando una fórmula irreal, que grava la revalorización futura de las viviendas, y no la efectivamente real.
Los Ayuntamientos han realizado hasta ahora un verdadero ejercicio de ingeniería fiscal para confiscar a través del impuesto de Plusvalía parte del beneficio obtenido con la transacción económica. Primero cobrando por las pérdidas, un hecho declarado ya ilegal e inconstitucional, y segundo por aplicar en la fórmula del impuesto una fórmula que tiene en cuenta la revalorización del inmueble a 20 años vista, sin que se haya producido realmente este incremento.
Así lo puso de manifiesto un jubilado, matemático de profesión, ante el Ayuntamiento de Cuenca en 2010, sin que los peritos ni abogados del Consistorio hayan podido rebatir ni una sola parte de esta fórmula por la cual se ha desmontado todo el chiringuito de los Ayuntamientos, siempre y cuando el Supremo dé la razón al matemático.
El pensionista mostró su propio método de cálculo ante un juez de primera instancia para evitar pagar el impuesto de Plusvalía o tratar de aminorar su importe. No solo obtuvo una sorprendente victoria, sino que el equipo de abogados de Cuenca no pudo rebatir su argumento, ni un solo pero. El juez dio así la razón al nuevo cálculo, más que razonado y demostrado científicamente. Desde el Ayuntamiento de Cuenca se había utilizado una fórmula por la cual se gravaba el valor futuro del inmueble a 20 años vista, en vez de aplicar la revalorización de los últimos 20 años.
El Supremo debe decidir ahora si anula el impuesto y obliga a devolver el importe con intereses o bien devolver la diferencia con los intereses del montante pagado de más
El estudio matemático alteró los planes del Ayuntamiento y se presentó un recurso contra la resolución sellada en la primera instancia. El caso llegó al Tribunal de Justicia de Castilla-La Mancha, que no encontró tampoco un solo pero a la intención del matemático, y el Ayuntamiento de Cuenca ha elevado el caso al Supremo, que está deliberando si los Ayuntamientos están cometiendo o no un error flagrante en el cálculo del impuesto de Plusvalía, por lo que los Ayuntamientos, como mínimo tendrían que recalcular todos los impuestos pagados y devolver la diferencia, que entre una y otra fórmula es del 40% a favor del contribuyente. El Supremo también puede seguir los pasos del juzgado de primera instancia y obligar a los Ayuntamientos a devolver todo el importe junto con los intereses de demora, haya o no pérdidas en la operación. También existe la posibilidad de que se dé la razón al Consistorio, aunque parece remoto más cuando hasta tres instancias judiciales ya han dado la razón al jubilado, que por ahora se ha librado de pagar los 18.000 euros que le exige el Ayuntamiento.
Asimismo, hasta ahora los jueces exigen al Ayuntamiento la forma de determinar si existe o no una revaloración del inmueble, ya que no se determina cuándo existe o no dicho incremento de valor y cómo se acredita tal circunstancia, motivo por el que el juez anula directamente el impuesto.
Los Ayuntamientos exigen el pago de un impuesto en base a la revalorización futura del inmueble
El jubilado ha calculado que la fórmula aplicada por el Ayuntamiento supera en un 37,5% el montante a pagar por el error en la fórmula que aplican los ayuntamientos para calcular este impuesto. Y es que, está basado en el incremento futuro y no realmente el producido.
Reclamador.es ha acreditado el error de fórmula mediante un dictamen pericial matemático que prueba científicamente que la fórmula empleada por los ayuntamientos es incorrecta. De esta forma, insta a todos los contribuyentes de este impuesto, hayan o no vendido con pérdidas, reclamar al Ayuntamiento este impuesto.
“El impuesto está mal calculado en todos los casos”, destaca Ramiro Salamanca, director legal de reclamador.es, a El Confidencial. “La ley que regula el impuesto —Ley de Haciendas Locales— establece un sistema objetivo de cálculo de la base imponible, que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo consideran constitucionalmente válido, siempre que grave capacidades económicas reales o potenciales. Al igual que ambos tribunales, nosotros consideramos que el sistema objetivo de cálculo es perfectamente válido, puesto que se halla la base imponible teniendo en cuenta el valor catastral del suelo en el momento del devengo y los porcentajes fijados por los ayuntamientos, teniendo en consideración el número de años de tenencia del bien”, ha asegurado Salamanca.
(Fuente INTERECONOMIA)
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