Desistimiento en procesos y recursos sobre IRPH, ¿se pueden evitar las costas?
Miguel Guerra Pérez
Director de Sepín Proceso Civil. Abogado
En los últimos años, asistimos a una proliferación de pleitos interpuestos por consumidores frente a entidades bancarias, alegando la falta de transparencia en la comercialización de muchos de los productos bancarios.
La resolución de muchos de estos temas acaba en decisiones dispares de nuestras Audiencias Provinciales que obligan al Tribunal Supremo a fijar doctrina jurisprudencial por la vía del interés casacional. Por ejemplo, en casos de preferentes, swaps, multidivisas, cláusulas suelo…. o la futura y tan esperada Sentencia determinando el sujeto obligado al pago de los gastos e impuestos en los créditos hipotecarios han llevado y llevarán a la Sala Primera a fijar doctrina jurisprudencial.
Y una de las cuestiones que aparecen inexorablemente vinculadas a esta cuestión es fijar quien debe abonar las costas de estos procesos o cuál debe ser la postura procesal más adecuada para evitar su imposición. Sobre todo, ante los posibles cambios jurisprudenciales.
Lo vamos a concretar exponiendo el supuesto del IRPH, aunque esta opinión sería trasladable a cualquier proceso abierto (en la instancia, apelación o casación) sobre una materia en la que, a posteriori, el TS se decante por una postura dando la razón a una u otra parte en el proceso.
Por todos es conocido cómo la STS del Pleno de la Sala Primera, 669/2017, de 14 de diciembre(SP/SENT/930241) ha consagrado la legalidad del IRPH, fallando que es un índice legal y determinando que el consumidor pudo comprender las consecuencias jurídicas y económicas, ya que “al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo…” .
Vaya por delante que el fallo no es unánime, tal y como expone la Directora de Sepín Mercantil Adela del Olmo en el comentario al voto particular firmado por los Magistrados Orduña y Arroyo Fiestas, y que se ha publicado en prensa que algunos Juzgados, con posterioridad a diciembre de 2017, fecha de la Sentencia, en contraposición abierta a lo señalado por el TS, siguen cuestionando su validez y aplican la doctrina contenida en el voto particular.
¿Llegará el tema como aconteció con las cláusulas suelo al TJUE? ¿Enmendará la plana el TJUE al TS como sucedió antaño? NO olvidemos que el Juzgado n.º 38 de Barcelona ha abierto trámite mediante providencia de 28 de enero de 2108 y veremos si finalmenteplantea o no cuestión prejudicial sobre la cuestión.
Centrando el tema. Imaginemos que tenemos un pleito abierto en cualquier instancia en el que hemos reclamado la ilegalidad del IRPH ¿qué debemos hacer?¿podemos evitar las costas?
Pleito abierto en la instancia
Una primera postura es continuar adelante. ¿Si se desestima la demanda reclamatoria de su ilegalidad deben imponerse las costas? Parece claro que cuando se interpuso la demanda, la misma no era temeraria, antes bien, todo lo contrario había muchas sentencias declarando la ilegalidad o al menos la cuestión era discutible. Ahora bien, dictada la STS en diciembre de 2017 es ¿razonable continuar con el proceso?
Mucho nos tememos que si se continúa el riesgo de imposición de costas es altísimo.
Pero sí queremos introducir dos matices:
En primer lugar que la cuestionada legalidad del IRPH no fue unánime en la Sala y ello creemos que es un criterio a valorar a efectos de costas y,
En segundo lugar, si todos los litigantes se aquietasen y siguieran a pies puntillas la jurisprudencia de la Sala Primera ésta nunca evolucionaría o nunca se posibilitarían los cambios de criterios.
El cuestionamiento razonado de las respuestas del TS deben a veces valorarse para la no imposición de costas. Máxime cuando las dudas de derecho no se han disipado de forma unánime como revelan los votos particulares indicados y recogidos en la ST sobre IRPH.
Una segunda postura es desistir. En este caso, entraría en juego el art. 396 LEC y habría que ver cual es la postura de la entidad bancaria.
No olvidemos los problemas que ha generado el desistimiento pues la regulación no es ejemplo de claridad normativa cuando distingue entre el desistimiento, consentido o no, a efectos de imposición de costas y así se expone con detalle en la Guía temática de nuestra Editorial.
Encontramos tres posturas en las Audiencias Provinciales:
– Una, entender que se produce un vacío legal reconduciéndolo a la discrecionalidad del juez que resolverá atendiendo a las circunstancias del caso y principios tradicionales en materia de costas como son la causalidad o buena o mala fe procesal.
– Otra, equiparar la falta de consentimiento al prestado de forma incompleta e imponer las costas a la parte actora.
– Y una tercera, defiende que la oposición al desistimiento tiene que referirse a la cuestión de fondo y basarse en el interés del demandado de que se resuelva definitivamente la cuestión y no quede imprejuzgada, a ello se refiere su carácter bilateral.
En la práctica, esta tercera postura está muy extendida. Imaginamos que el Banco nada dirá respecto al fondo y tan sólo presenta escrito indicando que proceden las costas. Aplicando la referida doctrina mayoritaria recogida en muchos Acuerdos de Audiencias Provinciales difícilmente lo conseguirá
Proceso pendiente de apelación o casación
En estos casos, a la vista de la declaración de legalidad del IRPH contenida en la STS del Tribunal Supremo:
O bien se mantiene una postura de “valientes” confiando en que la correspondiente Audiencia Provincial no siga al TS y sí al voto particular o si aún siguiéndolo y desestimando el recurso asumimos el riesgo de que considere que el tema es controvertido eximiendo de costas.
O se presenta rápidamente un escrito de desistimiento del recurso de apelación o casación intentando evitar las costas.
No olvidemos que, en principio, el desistimiento en un recurso conlleva imposición de costas: tanto en apelación como en casación.
Es doctrina jurisprudencial conocida que el desistimiento en apelación debe conllevar condena en costas: SAP Asturias, Oviedo, Sec. 4.ª, 93/2017, de 6 de marzo (SP/SENT/900735); SAP Burgos, Sec. 3.ª, 176/2017, de 16 de marzo (SP/SENT/902013) entre otras muchas.
En casación, hay que tener en cuenta el Acuerdo adoptado por la Sala Primera, el 18 de julio de 2006, sobre la imposición de costas en caso de desistimiento de los recursos extraordinarios que dispuso lo siguiente:
«El desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso, el art. 398.1 que remite al art. 394 de la LEC , al margen de que si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte no se practique la posterior tasación en costas».
Igualmente, lo señalan las Resoluciones de la Sala Primera más recientes: ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 de septiembre de 2017 (SP/AUTRJ/921272) “… SEGUNDO .- El recurso ha de ser desestimado por ser constante y reiteradísima la doctrina de esta Sala que declara que “el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso el artículo 398. 1 LEC que remite al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ” (entre otros, autos de 29 de marzo de 2011, recurso 1083/2010, 17 de septiembre de 2013, recurso 2064/2012, 25 de febrero de 2014, recurso 3168/2012, y 4 de marzo de 2015, recurso 191/2014), no existiendo ninguna razón para que esta doctrina no se aplique en el presente caso. La condena en costas, -sin perjuicio de la existencia o no de partidas susceptibles de inclusión en la tasación que pudiera solicitarse y practicarse-, deriva automáticamente del efecto que produce el desistimiento de la casación, conforme a la doctrina de esta sala que también recoge el decreto recurrido, sin que se acredite la concurrencia de excepcionalidad alguna que justifique otra consecuencia diferente. …”. AATS, Sala Primera, de lo Civil, de 24 de mayo de 2017 (SP/AUTRJ/905114), de 22 de marzo de 2017 (SP/AUTRJ/896032) entre otros muchos.
Ahora bien, la propia Sala Primera, introduce matizaciones ya que señala que la regla general de la imposición de costas al recurrente desistido puede sufrir excepciones en aquellos casos en los que se produce un cambio jurisprudencial que motiva el desistimiento del recurso por su inviabilidad.
Así lo recoge el Acuerdo de la Sala Primera, de 27 de enero de 2017, sobre Criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal cuando prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas.
Igualmente, este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la STS 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación.
La clave radicará en valorar cual es el comportamiento del recurrente como señaló la propia Sala Primera ya en su resolución de 28 de mayo de 2013, en casos de desaparición sobrevenida del interés casacional. Ya entonces se decantó por la imposición de las costas al recurrente cuando se revela una persistente actitud en el mantenimiento del recurso.
Ello entiendo se manifiesta por dos circunstancias: el tiempo transcurrido entre la fijación de doctrina y el desistimiento o carencia sobrevenida en el objeto del recurso y los distintos escritos presentados.
Así lo indica el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 16 de noviembre de 2016 (SP/AUTRJ/878068):
“…Pues bien, en el presente caso, interpuesto el recurso con fecha 22 de enero de 2014, el desistimiento del mismo se produce con fecha 23 de mayo de 2016, tras la providencia de esta Sala de fecha 4 de mayo de 2016, esto es, en un momento muy posterior a la resolución por esta Sala de las cuestiones controvertidas sobre la materia que podían suscitar dudas en la aplicación del Derecho y que justificaran el mantenimiento de ese recurso, razones que justifican el mantenimiento de la condena en costas impuesta por el decreto ahora impugnado, desestimando el recurso interpuesto”.
Pero cuidado porque si fuera al revés, si la que desistiera es la Banca, el Propio TS ha impuesto las costas no dando relevancia al desistimiento, al entrar en juego el principio de efectividad y la no vinculación de las cláusulas abusivas impone las mismas. Así lo dispone el ATS Sala de 11 de octubre de 2017 (SP/AUTRJ/924296) y otros muchos dictados a lo largo del año 2017.
Por todo ello, consideramos que un desistimiento rápido en un recurso abierto sobre IRPH cuando el apelante o recurrente en casación y/o extraordinario por infracción procesal es el consumidor debe suponer su no condena en costas.
¿Y cuando se considera que ha tardado demasiado? Difícil precisar.
Conclusión: seamos diligentes si queremos desistir para ahorrar costes a nuestros clientes.
(Fuente SEPIN)
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Desestiman la demanda de un accionista del Popular porque las acciones “no son producto complejo”
El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bilbao ha desestimado una demanda interpuesta contra Popular por un particular que invirtió 5.265 euros en una compraventa de acciones durante la ampliación de capital que la entidad lanzó en mayo de 2016.
La demanda fue interpuesta el pasado 31 de octubre y en ella el particular reclamaba la anulabilidad del contrato de compraventa de acciones bien por mediar vicio o bien dolo en la prestación del consentimiento, así como la nulidad del mismo por vulnerar normas imperativas.
El accionista solicitaba, además, la restitución del precio que abonó por la compra de las acciones de Popular, 5.265 euros, más los intereses y las costas del juicio con declaración expresa de temeridad y mala fe por parte del banco, según detalla la sentencia, a la que ha tenido acceso Europa Press.
El accionista expone en su demanda que el 22 de junio de 2016 fue informado de que era el último día para acudir a la ampliación de capital de Popular y de que se trataba de una gran oportunidad, pues la inversión iba a generar rendimientos en 2017.
Según dice, se le indicó que el banco era solvente, si bien no se le facilitó el folleto de la operación. Ese mismo día invirtió más de 5.000 euros en títulos del banco.
Por su parte, Popular se defendió señalando que la reclamación no era viable dado que las acciones son un producto de riesgo, al tiempo que indicó que el descenso en las cotizaciones del banco fue progresivo por hechos posteriores a la ampliación de capital. Además, apuntó que su actuación siempre fue transparente y con cobertura constante por los medios de comunicación, a pesar de lo cual el accionista no vendió sus títulos.
Asimismo, apuntó que no procedían ni la nulidad ni la anulabilidad del contrato, ya que el demandante tenía experiencia inversora en productos similares y el banco no incurrió en ningún error sobre lo contratado, pues dio información clara.
En opinión del juez, no procede analizar la nulidad del contrato, sino, en todo caso, la anulabilidad, dado que la mera infracción de los deberes legales de información no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como dicta una sentencia del Tribunal Supremo de 2014.
NO SON UN PRODUCTO COMPLEJO
La sentencia señala también que las acciones no son un producto complejo como las preferentes o las aportaciones financieras subordinadas. “Los riesgos de las acciones son de conocimiento público, al tratarse de un producto sencillo que cotiza en Bolsa y existiendo la posibilidad conocida por cualquier inversor con y sin conocimientos financieros de que con ellas se puede ganar o perder”, apunta.
Además, el demandante era titular de acciones de Popular anteriores a junio de 2016 y de otras cotizadas, como Gamesa, Repsol, Siemens o BBVA, por lo que “claramente era conocedor de sus riesgos y características principales”, apunta el fallo.
La sentencia detalla los hechos demostrados por la documentación aportada por las partes, entre los que no se encuentra que el folleto contuviera información inexacta sobre la posición económica del banco. Respecto al dolo, el juez señala que exige una ocultación maliciosa que no se acredita.
“En este concreto momento y con la prueba obrante, no se ha acreditado que los datos económicos recogidos en el folleto contengan graves inexactitudes que sean relevantes para emitir el consentimiento, por lo que no se acredita error por información errónea o inveraz”, apunta el fallo.
Ante esta decisión cabe recurso de apelación ante la Audiencia Nacional, como recuerda la sentencia, para lo cual el demandante dispone de vente días desde el día siguiente a la notificación. (EP)
(Fuente CONFILEGAL)
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Vender su casa con ganancias y no pagar la plusvalía
El Constitucional anuló la plusvalía municipal para cuando no hay ganancias y la modificación legal no ha empezado a tramitarse. Crecen las dudas sobre si hay que pagar el impuesto. La Justicia ya exime de ello aunque haya ganancias.
El Tribunal Constitucional (TC) anuló el pago de la plusvalía municipal para los casos en que no hay ganancias al vender una vivienda el pasado 11 de mayo e instó al Gobierno a reformar la norma que regula el impuesto. Nueve meses después, la modificación legal ni siquiera ha empezado a tramitarse. Crecen las dudas entre ayuntamientos y contribuyentes sobre cómo liquidar el impuesto e, incluso, después de una sentencia que adelantó EXPANSIÓN, si debe liquidarse en cualquier caso, esto es, cuando sí haya ganancias.
¿Qué grava la plusvalía?
El Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IVTNU), conocido como plusvalía municipal, en teoría grava la revalorización de los terrenos urbanos cuando son vendidos o transmitidos pero, en la práctica, es abonado siempre, aunque hayan perdido valor.
¿Está vigente el impuesto?
No está claro.Después de años de litigiosidad -por lo menos, desde 2012- y de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que dieron la razón a los contribuyentes que alegaban que no debían pagar el impuesto por no haber tenido incremento de valor, el TC ha anulado preceptos clave para el cálculo del impuesto y ha instado al legislador a reformar la ley que lo regula. La anulación del impuesto sólo afecta a determinados artículos, pero como son los que determinan el cálculo del tributo, ya hay jueces que entienden que no cabe liquidarlo, con lo que lo anulan incluso en casos de ganancias acreditadas.
¿Y si en la venta se produce un incremento de valor?
Una sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona que adelantó este diario ha eximido a un contribuyente del pago de la plusvalía a pesar de que hubo incremento de valor, lo que quedó acreditado por un informe pericial, porque el Gobierno no ha reformado el impuesto y considera que no hay forma de liquidarlo y que cualquier liquidación debe ser anulada. La jueza desestima la argumentación de la Diputación de Barcelona, que pedía suspender el impuesto. Y hay más casos. Una jueza ha anulado las plusvalías cobradas por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a una vecina sin necesidad de que la afectada acreditara que no había revalorización, un trámite que el fallo cree innecesario.
¿Qué tiene que hacer quien venda mientras el Gobierno no reforme el impuesto?
A la espera de que el Gobierno mueva ficha y empiece la tramitación de la reforma, los expertos recomiendan a los contribuyentes que hayan vendido en los últimos cuatro años y que quieran reclamar que paguen el impuesto y, a continuación, reclamen. Deben presentar un escrito de solicitud de rectificación ante el ayuntamiento, con los documentos que acrediten el pago y la cuantía. Entonces debe emprenderse la reclamación por la vía administrativa. La Administración deberá responder para interponer un recurso de reposición y, si se permite, se presentará una reclamación económico administrativa que resolverá el Tribunal Económico Administrativo Municipal. Si el ayuntamiento la rechaza o el procedimiento no se resuelve a través de la vía municipal, debe iniciarse el procedimiento judicial a través de la interposición de un recurso contencioso-administrativo. Esta vía la pueden seguir tanto quienes hayan tenido pérdidas, el recurso habitual hasta ahora, como ganancias, según la sentencia antes mencionada de Barcelona. En el caso de que el ayuntamiento no tenga un procedimiento de autoliquidación, el contribuyente debe recurrir la liquidación en el plazo de un mes cuando el consistorio se la envíe para que no alcance firmeza.
¿Cuántos afectados hay?
En los últimos cuatro años, se ha vendido una media de 400.000 viviendas al año, cerca de 1,6 millones. El impuesto ha recaudado 8.762 millones.
¿Cuándo se reformará el impuesto?
Si todo marcha según prevé Hacienda, la ley podría entrar en vigor entre junio y julio.
¿Cómo se reformará el impuesto?
El borrador pretende que la reforma se aplique desde el día en el que el BOE publicó la sentencia del TC para el territorio común, el 15 de junio de 2017. No es descartable que algunos grupos intenten en la negociación alargar la retroactividad a los últimos cuatro años no prescritos.
(Fuente EXPANSION)
A.L.T. ASESORES es un despacho de abogados con experiencia desde 1.993 en temas tributarios y fiscales, por ello, no dude en ponerse en contacto con nosotros para resolver cualquier duda o problema con la Agencia Tributaria (AEAT), OAGER o cualquier problema de impuestos.