Son nulas las cláusulas genéricas de cesión de la imagen por parte de empleados incorporadas en los contratos de trabajo
La práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo una cláusula genérica por la que el trabajador consiente, de forma genérica, en ceder su imagen, es nula por abusiva, puesto que no cabe un consentimiento genérico a la cesión de la imagen (sent. de la Audiencia Nacional de 15.06.17, a la que ha tenido acceso Cart@ de Personal).
El sindicato de una compañía de servicios de gestión y atención al cliente interpuso una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional para solicitar que se declarara nula por abusiva la cláusula que se incorporaba en los contratos de trabajo de los empleados que establecía lo siguiente: “El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007, de Protección de Datos de Carácter Personal y LO 3/1985, de 29.05.85, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente”.
Aunque la Audiencia Nacional coincide con la empresa en que los servicios de videollamada requeridos por sus clientes encuentran acomodo en el ámbito funcional del convenio de contact center (en el que en su art. 2 se considera como actividad propia del telemarketing aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, medios telemáticos (….), esto no significa que la empresa tenga carta blanca para saltarse la normativa de protección de datos.
La AN entiende que aunque es “totalmente legítimo que la empresa exija a sus trabajadores la realización de servicios de videollamada cuando el servicio pactado con el cliente lo requiera, puesto que si no cedieran su imagen, no podría activarse la videollamada con terceros, esto no exime en ningún caso del consentimiento expreso de los trabajadores”.
Por otra parte, sentencia la AN, “la utilización por parte de la empresa de una cláusula tipo, impuesta al comenzar la relación laboral, no colma la exigencia legal del consentimiento”.
Por tanto, cuando la empresa destine a sus trabajadores a realizar servicios de videollamada deberá solicitar en ese momento el consentimiento del trabajador y éste “deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico, que no vayan asociadas a servicios concretos”. Y esto es así, razona la Audiencia, porque aceptar la generalización “supondría dejar sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que quedaría anulado en la práctica aunque se diera el consentimiento genérico al formalizar el contrato”.
(Fuente Cart@ de Personal)
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Adiós a los daños en el reembolso al consumidor
Marta López Valverde
Directora de Sepín Responsabilidad Civil y Seguro
Para los que nos dedicamos al estudio y análisis de las novedades legislativas, se ha convertido en habitual prestar especial atención a las disposiciones adicionales o finales de cualquier norma, porque es probable que el legislador aproveche para establecer modificaciones, derogaciones, o añadidos a normas de especial importancia, de una manera un tanto encubierta.
A modo de ejemplo, el cambio en el plazo de prescripción de las de las acciones personales del Código Civil, que paso de 15 a 5 años, se impuso mediante la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. O la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que en su disposición final Novena modificó el sexto párrafo del art. 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.
Esta vez ha sido en el RD-Ley 9/2017, 26 mayo, que transpone Directivas de la UE en los Ámbitos Financiero, Mercantil y Sanitario, y sobre el Desplazamiento de Trabajadores, en el que, en su disposición final Primera, se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Se modifica el apartado 3 al art. 66 bis:
Redacción actual:
Cuando se haya resuelto el contrato, el empresario deberá proceder a reembolsar, sin ninguna demora indebida, todas las cantidades abonadas por el consumidor y usuario en virtud del mismo.
Redacción anterior (en cursiva y subrayado el texto suprimido):
Cuando se haya resuelto el contrato, el empresario deberá proceder a reembolsar, sin ninguna demora indebida, todas las cantidades abonadas por el consumidor y usuario en virtud del mismo. En caso de retraso injustificado en cuanto a la devolución de las cantidades, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.
Además, el apartado 1 del art. 107, queda en los siguientes términos:
Redacción actual:
El empresario reembolsará todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato del consumidor y usuario de conformidad con el artículo 106.
El empresario deberá efectuar el reembolso a que se refiere el primer párrafo utilizando el mismo medio de pago empleado por el consumidor para la transacción inicial, a no ser que el consumidor haya dispuesto expresamente lo contrario y siempre y cuando el consumidor no incurra en ningún gasto como consecuencia del reembolso.
Redacción anterior (en cursiva y subrayado el texto suprimido):
En caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolución de las sumas abonadas, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en los que excedan de dicha cantidad.
Como se puede ver, en ambos, desaparece la posibilidad de reclamar al empresario incumplidor que se retrasaba sin justificación la devolución del DOBLE del dinero pagado por el consumidor, ¿y esto?, ¿qué se le dio una pista al consumidor de lo que podía reclamar y ahora el legislador se arrepiente? Pero no se queda ahí, ya que también se suprime la mención a reclamar los perjuicios superiores a esa cantidad si esa fuera la cuantía de los mismos.
Ahora, se obvia el tema de los daños, y en caso de incumplimiento o retraso no se establece penalización inmediata alguna, por lo que habrá que acudir a las acciones correspondientes del código civil perdiendo la especial protección de la Ley de Consumidores.
Estos artículos pertenecen al Título III sobre contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, más concretamente es uno de los efectos del derecho de desistimiento. Aunque es interesante que se incluya en el reembolso los costes de entrega, que deba realizarse por el mismo medio de pago, y que el consumidor no debe incurrir en ningún gasto, aplicado, por ejemplo, al comercio on-line, donde, paradójicamente, los tiempos en el caso de devoluciones que conllevan la resolución, se alargan bastante más que en establecimientos físicos, y es probable que se sobrepasen los 14 días para el reembolso, parece que se ha dado una ventaja apreciable al empresario.
(Fuente SEPIN)
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Las enmiendas que ya está recibiendo la Ley de Autónomos en el Senado
Según adelanta Servimedia, ya se conocen algunas de las enmiendasa la Ley de Autónomos que debe aprobar el Senado. Estas han sido presentadas por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (Cermi), y tienen como objetivo favorecer el empleo de los autónomos con discapacidad.
En concreto, desde el Cermi se plantea fomentar de forma más intensa el autoempleo y la creación de empresas por parte de las personas con discapacidad, ya que se trata de opciones “particularmente válidas” para ellos. En concreto, se pide que se iguale el importe de las bonificaciones de Seguridad Social de los autónomos con discapacidad al de los trabajadores con discapacidad en los centros especiales de empleo.
De esta manera, las personas con discapacidad que trabajen por cuenta propia se benefician, mientras dure la situación de alta, "de una bonificación del 100% de la cuota por la totalidad de las contingencias”, que resulta de aplicar sobre la base de cotización el tipo vigente en el mencionado Régimen Especial.
Al respecto, el comité considera que la bonificación de la cuota a la Seguridad Social de trabajadores autónomos debe incrementarse y que, además, se deben implantar ayudas fiscales, subvenciones y medidas de apoyo a la adaptación del puesto o entorno laboral de las personas con discapacidad autónomas.
Para ello, solicita que la ley incluya una nueva disposición que especifique que los poderes públicos adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo de personas con discapacidad dirigidas tanto al desarrollo de una cultura emprendedora en los niveles educativos como al establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas y sociales por cuenta propia.
Asimismo, reclama que se fomente la adaptación del puesto o entorno de trabajo donde se desarrolla la actividad del autónomo con medidas como la eliminación de barreras físicas, del transporte y de la comunicación; la adaptación de los equipos de trabajo y la instalación y actualización de programas informáticos y de comunicación.
También piden la adopción de métodos y condiciones de trabajo que incentiven la eliminación de la discriminación hacia las personas con discapacidad; la formación dirigida a mejorar las aptitudes, capacidades y habilidades emprendedoras, y la asistencia técnica y el acompañamiento de proyectos de autoempleo y emprendimiento.
(Fuente Cinco Dias)
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Las sustracciones internacionales de menores aumentan en verano
Carolina Marín Pedreño y Adriana De Ruiter
Abogadas especializadas en Sustracción internacional de Menores. ASIME
Las vacaciones escolares ya están aquí y los planes para llevarse los niños de vacaciones fuera de España y/o a visitar a familiares que viven fuera, ya se están concretando. Esta es sin duda una de las épocas de más trabajo para los abogados especializados en Derecho de Familia. Por un lado, el progenitor que se queda en España contacta alarmado al conocer que los niños no están en España, o el progenitor que quiere hacer el viaje se encuentra con una negativa rotunda a punto de embarcar. Sin embargo, cada vez es más común que al padre que está separado le surja la duda de si se puede llevar a los niños al extranjero y consulte qué puede hacer.
Para dar respuesta a esta pregunta, lo primero que se debe hacer es fijarse en la Sentencia en la que se han acordado las medidas paternofiliales. Cada vez más jueces incluyen cláusulas en la sentencia sobre la necesaria autorización de ambos progenitores para viajar con el menor fuera del territorio nacional. A veces es suficiente la comunicación fehaciente, otras veces se requiere autorización expresa del otro progenitor. Más complicado es cuando la sentencia mantiene el silencio sobre las salidas al extranjero o no se cuenta con una sentencia.
Para trasladar la residencia del menor fuera de España, en caso de patria potestad conjunta, se exige el acuerdo de ambos progenitores o en su caso la autorización judicial. Evidentemente, un viaje a Disneyland no es un traslado de residencia, y podría asumirse perfectamente dentro de guarda y custodia o el derecho de visita, pero se trata de un traslado a otra jurisdicción, por lo tanto se requiere legalmente el consentimiento del otro progenitor.
Son muchas las compañías aéreas las que exigen a los progenitores que viajen solos con los niños, que acrediten poder viajar con ellos fuera de España. También se han aumentado los controles en aeropuertos. Si en ese momento no se puede localizar al otro progenitor, se corre el riesgo de quedarse en tierra. Por ello, independientemente de lo que diga la sentencia en la que se recogen las medidas paternofiliales, recomendamos al progenitor que desea llevarse a un menor fuera del territorio español, que viaje siempre con el consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, con una autorización judicial.
Cuando se planea un viaje fuera de España, aconsejamos informar al otro progenitor de los planes para poder contar con su consentimiento, o estar a tiempo para poder pedir la autorización pertinente en el juzgado. Es aconsejable que se prevea al otro progenitor de todos los datos posibles como número de vuelo, horarios y donde se hospedarán en el otro país, para aliviar la ansiedad que tal viaje puede provocar por tener el elemento añadido de llevarse al niño a otra jurisdicción. Este intercambio de planes es siempre aconsejable, incluso para vacaciones domésticas, es decir, dentro de territorio español. De esta forma, los progenitores tienen la oportunidad de organizar con suficiente tiempo esos traslados dejando al menos un día de descanso entre viaje y viaje y sobre todo antes de volver al colegio. El consentimiento puede firmarse ante notario o en cualquier comisaria.
Si a pesar de no contar con la debida autorización, se lleva a cabo ese viaje, el progenitor que no ha consentido a ese traslado, puede iniciar una acción civil por sustracción internacional de menores en el país donde el menor se encuentre. Puede que procesalmente no dé tiempo a obtener una orden de retorno antes de que finalicen las vacaciones, pero la conducta puede ser utilizada justificadamente para oponerse a futuros viajes fuera de territorio español. Igualmente es importante destacar algo que muchos padres desconocen: el traslado de un menor a otro país, sin el consentimiento del otro progenitor que ostenta la patria potestad o sin autorización judicial, puede ser un delito.
Lamentablemente cuando hay intención de retener al menor fuera de España, se suele hacer durante un periodo de vacaciones. Es deseable iniciar inmediatamente una acción de solicitud de retorno por retención ilícita, en el país donde el menor está retenido, para su inmediato retorno a España, así como emprender las demás acciones civiles y penales para recuperar al menor.
Actuar con celeridad en estos casos es fundamental. Por ello recomendamos que a la menor sospecha de que se vaya a retener a un niño fuera de España durante las vacaciones o de traslado, se consulte con un abogado especializado en derecho de familia internacional.
(Fuente SEPIN)
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¿Es motivo de despido disciplinario el que un trabajador se coja las vacaciones sin haberlo autorizado la empresa?
PREGUNTA:
Tenemos discrepancias con el trabajador a la hora de pactar las fechas de disfrute de sus vacaciones, ya que se las quiere coger en septiembre y por causas organizativas nos supone un problema. No llegamos a ningún acuerdo y no le hemos contestado todavía a su petición. Parece que no está dispuesto a ceder y queremos saber, en el hipotético caso de que se las cogiera sin haberlo autorizado la empresa, si esto sería causa de despido.
RESPUESTA:
A la hora de conceder las vacaciones, hay que diferenciar dos situaciones. Una cosa es que el trabajador pida sus vacaciones en unas fechas determinadas y la empresa no le conteste y otra muy distinta que la empresa le diga expresamente que no accede a su petición.
En el primer caso, si el empleado ha solicitado sus vacaciones y hay constancia de ello (por ejemplo, porque lo ha hecho por e-mail o a través de la intranet o porque ha quedado demostrado que realizó la petición verbalmente), si la empresa no le contesta (ni positiva ni negativamente) se entiende que existe una aceptación tácita de las fechas por parte de la empresa, tal y como han sentenciado algunos tribunales (sent. del TSJ de Cataluña de 9.10.07).
Sin embargo, si su empresa contesta de forma expresa denegando la solicitud del trabajador, éste no podrá cogerse los días por su cuenta en virtud del principio “solve et repete” (obedece y después reclama), por lo que si se las coge, su empresa podría despedirle disciplinariamente por faltas de asistencia injustificadas. No obstante, consulte su convenio colectivo por si dispone algo al respecto.
Si existen conflictos sobre la fecha de disfrute de las vacaciones, el trabajador puede interponer una demanda ante la jurisdicción social a través del procedimiento judicial especial de tramitación preferente (arts. 125 y 126 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
(Fuente Cart@ de Personal)
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