Registro diario de jornada: de la norma a los tribunales (seis años de conflictos)
Seis años después de entrar en vigor la obligación del registro diario de jornada (12 de mayo de 2019), son muchas las cuestiones que han desembocado en los tribunales.
En primer lugar, hay que recordar que todas las empresas (sea cual sea su número de personas trabajadoras en plantilla) tienen obligación de realizar el registro diario de la jornada de todos los trabajadores.
El registro debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada empleado y, a la hora de implantarlo, la empresa deberá tener en cuenta lo que pueda establecer el convenio colectivo de aplicación.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que el registro diario de jornada es obligatorio tanto en modelos de trabajo presencial como en teletrabajo 100% remoto o en modelos híbridos (art. 34.9 del ET y art. 14 de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia).
Finalmente, y a efectos de inspecciones, las empresas están obligadas a conservar los registros durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En este sentido, se considera infracción grave no llevar un registro horario de las jornadas de trabajo de sus empleados. Esto conlleva una multa que puede ir desde 751 euros a 7.500 euros. Pero además, si se entiende que se han hecho horas extras que no se han abonado o compensado con descansos, esto derivaría en una consecuencia mucho más gravosa para las empresas.
El triple requisito de objetividad, fiabilidad y accesibilidad
La Inspección de Trabajo (Criterio Técnico 101/2019 sobre actuación de la Inspección en materia de registro de jornada) ha dejado claro que el registro tiene que ser diario, no siendo aceptable la exhibición del horario general de aplicación en la empresa, el calendario laboral o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos.
Por otro lado, aunque la obligación de realizar el registro de jornada está contemplada en el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, es fundamental “recordar” que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión, dejando claro que el registro debe ser «objetivo» y «fiable» (STJUE de 14 de mayo de 2019. Asunto C-55/18).
En este sentido, recogiendo lo dispuesto por el TJUE, el Tribunal Supremo ha sentenciado que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88, exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser (STS de 18 de enero de 2023):
- Objetivo.
- Fiable.
- Accesible.
Aunque en el caso concreto enjuiciado, se desestima la demanda interpuesta por el sindicato y se determina la licitud del sistema, lo importante de la sentencia del Tribunal Supremo es que deja claro que “la consecuencia jurídica, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET, no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada uno de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad”.
Y en este sentido, hay que tener en cuenta que el registro diario de jornada es uno de los focos de atención de la Inspección de Trabajo, por lo que es fundamental que las empresas cumplan adecuadamente con esta obligación
Otra consecuencia es que tenemos diversas sentencias que determinan que si una empresa incumple la obligación legal de llevar un registro de jornada de sus empleados, se presume que los trabajadores a tiempo parcial están en realidad a tiempo completo. Y esa presunción solo quedará descartada cuando el empleador acredite, sin ninguna duda, el carácter parcial del trabajo que aquellos efectúen (entre otras, STSJ de Galicia de 6 de febrero de 2023).
Además, el incumplimiento del registro diario de jornada puede conllevar a que se puedan entender incumplidas otras obligaciones laborales como es el caso por ejemplo del derecho a la desconexión digital. Hay que recordar en este sentido que todas las empresas (sea cual sea su número de personas trabajadoras en plantilla) están obligadas a elaborar un protocolo de desconexión digital, una de las obligaciones laborales más incumplidas.
El despido utilizando como prueba el registro de jornada
La obligación de realizar el registro diario de jornada recae en las empresas. Ahora bien, las personas trabajadoras deben cumplir con las instrucciones dadas por la empresa a la hora de fichar su jornada y, si no lo hacen, pueden ser sancionadas (llegando incluso al despido si las instrucciones han sido claras y ha habido reiteración en el incumplimiento).
Por ejemplo, se ha ratificado la declaración de procedencia del despido disciplinario de una trabajadora que, pese a reiteradas advertencias (y entre otros incumplimientos), no registraba diariamente su jornada en la aplicación implantada por la empresa para realizar el registro diario de jornada (STSJ de Asturias de 12 de diciembre de 2023).
En este sentido, si hay empleados que no fichan o se les olvida fichar, es aconsejable que la empresa envíe un recordatorio general de la política de fichajes y el modo de hacerlo a toda la plantilla (así como recordatorios periódicos por escrito, o colgarlos en la internet, enviarlos por mail… para que quede constancia y no acabe creándose una tolerancia).
Además, si hay algún empleado concreto que persiste en su actitud de no fichar o no hacerlo de la manera adecuada y conforme a la política establecida en la compañía, puede realizarse una amonestación (por escrito para que quede constancia) y advertirle que si sigue incumpliendo su obligación de registrar su jornada diaria, la empresa podrá sancionarle.
En la misma línea, el TSJ de Madrid ha ratificado la declaración de procedencia del despido de un trabajador (usando como prueba el registro de jornada) por ausencias injustificadas (STSJ de Madrid de 30 de abril de 2024).
La empresa ha demostrado las ausencias al trabajo en los días referidos en la carta de despido, un total de 9 inasistencias continuadas, sin causa que las justificasen, los días 8, 9, 10,11, 14,15, 16, 17 y 18 de febrero de 2022, después de haber sido dada de alta médicamente la asalariada.
Y el empresario, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y control, puede adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.
“Recuerda” el TSJ que las empresas deben garantizar el registro diario de jornada que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada asalariado, sin perjuicio de la posibilidad de flexibilidad horaria y el registro y sistema de fichaje utilizado en la empresa ha merecido credibilidad y fiabilidad a la Juez de instancia después de valorar todo el conjunto probatorio, señaladamente a través de la prueba testifical; sin que la normativa legal diga nada respecto de los sistemas concretos de control. Tan sólo se establece, como límite legal a las facultades empresariales, que se guarde la consideración debida a la dignidad humana y se tenga en cuenta la capacidad real de los trabajadores con discapacidad, en su caso.
Por todo ello, se ratifica la declaración de procedencia del despido.
Lo que no cabe son los “despidos sorpresivos” o la “tolerancia empresarial”, es decir, lo que no cabría es recurrir a un despido disciplinario por no fichar o no hacerlo correctamente si se ha venido aceptando esta práctica. Primero habrá que recordar que es obligatorio fichar y advertir que se va a sancionar, pudiendo llegar al despido en caso de incumplimientos reiterados.
Por otro lado, si la persona trabajadora falsea el registro de jornada, cabe sancionarle, incluso con el despido. Ya tenemos diversas sentencias declarando procedente el despido disciplinario por falsear el registro de jornada (fichar antes de tiempo, fichar horas no realizadas…). Entre otras, la STSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2022; en ese caso, se aporta prueba de detectives).
Y a lo anterior se suma que cabe descontar de la nómina los retrasos utilizando el sistema de registro de jornada. El Tribunal Supremo ha sentenciado que cabe descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada. Entiende el TS que no constituye una multa de haber (sent. del TS de 27 de mayo de 2021).
Registro de jornada, horas extras y carga de la prueba
Esta es una de las cuestiones estrella en torno a la conflictividad en los tribunales: a quien corresponde la carga de la prueba en torno a las horas extras.
Aunque hay criterios dispares, tenemos diversas sentencias de distintos TSJ que entienden que con la obligación de realizar el registro diario de jornada ya no opera la doctrina tradicional y la carga de la prueba recae en la empresa.
Una de las sentencias más recientes es la del TSJ de Castilla y León de 20 de mayo de 2024. En su sentencia, señala el TSJ que a raíz de la nueva regulación y de la doctrina europea, “no rige ya la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, siendo el empresario quien tiene la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación”.
Es, por tanto, de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7de la LEC ), correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes”.
Ahora bien (y esto es muy relevante), entiende el TSJ que para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar, estableciendo que «es cierto que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día ….”, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación”.
En el caso concreto enjuiciado, se desestima el recurso de la trabajadora (en lo tocante a la reclamación de horas extras) al entender que aunque la empresa no aportó el registro diario de jornada, la trabajadora no ha conseguido acreditar la realización del exceso de jornada que manifiesta haber realizado al no aportar ni un solo indicio sobre su realización.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com
El Consejo de Ministros aprueba un proyecto de Ley para modificar el TRLRCSCVM, incluyendo la obligación de vehículos agrarios y patinetes de contar con un seguro de RC
Aprobado el Proyecto de Ley que amplia a vehículos agrícolas o industriales, y a vehículos personales ligeros (patinetes) el seguro obligatorio de responsabilidad civil, además de introducir mejoras en el sistema de valoración de indemnizaciones por daños personales.
El Consejo de Ministros ha aprobado un Proyecto de Ley que transpone la Directiva 2021/2118 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2021, destinado a mejorar la cobertura del seguro de responsabilidad civil para la circulación de vehículos automóviles y a reforzar la protección de las víctimas de accidentes de tráfico. Este proyecto modifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y la Ley 20/2015, de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
La normativa propuesta amplía la definición de vehículos a motor, incluyendo a vehículos agrícolas o industriales que hasta ahora no requerían seguro obligatorio. Los propietarios de estos vehículos tendrán seis meses desde la publicación de la ley para contratar el seguro.
Además, también se regula el concepto de vehículo personal ligero, entre los que se encuentran los patinetes eléctricos, y que serían aquellos vehículos a motor que pueden alcanzar una velocidad máxima entre 6 y 25 km/h si su peso es inferior a 25 kg o una velocidad máxima entre 6 y 14 km/h si su peso es superior a 25 kg. En este caso también se establece la obligación de contar con un seguro obligatorio de responsabilidad civil para dotar de una mayor protección a las víctimas de los accidentes causados por estos vehículos. Por su parte, el Gobierno deberá crear un registro público de vehículos personales ligeros antes del 2 de enero del 2026.
Se introducen mejoras en el sistema de valoración de indemnizaciones por daños personales, buscando agilizar los procedimientos y evitar la judicialización de los conflictos permitiendo cualquier alternativa extrajudicial de resolución de conflictos. Se facilitará el acceso a informes médicos y atestados policiales de manera gratuita, y se establecerán plazos más cortos para la valoración médica y emisión de informes.
Las coberturas se actualizarán según el Índice de Precios al Consumo, y se ampliarán ciertos supuestos indemnizatorios, como los relacionados con personas dedicadas a las tareas del hogar. Además, el Consorcio de Compensación de Seguros extenderá su cobertura a los accidentes en caso de insolvencia de las entidades aseguradoras.
El Proyecto de Ley, tras su aprobación por el Consejo de Ministros, será remitido al Congreso de los Diputados para su tramitación parlamentaria. Además, se establece que la Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración deberá emitir una propuesta de desarrollo reglamentario del seguro obligatorio para los vehículos personales ligeros en el plazo de 6 meses desde la publicación de la ley.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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El TJUE ha establecido que el botón de pedido en las compras online debe indicar claramente que implica una obligación de pago
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige que los comerciantes informen explícitamente sobre obligaciones de pago al realizar pedidos online, incluso si el pago depende de condiciones futuras.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido en su sentencia en el asunto C-400/22, de 30 de mayo de 2024, ECLI:EU:C:2024:436, que, de acuerdo con la Directiva sobre los derechos de los consumidores, es imperativo que los comerciantes informen de manera explícita a los consumidores, antes de realizar un pedido en línea, que dicho pedido conlleva una obligación de pago. Esta disposición se aplica independientemente de si la obligación de pago del consumidor es inmediata o está sujeta al cumplimiento de condiciones posteriores.
Este pronunciamiento surge a raíz de un caso en Alemania, donde un arrendatario solicitó a una empresa especializada en el cobro de créditos que reclamara a sus arrendadores la devolución de rentas pagadas en exceso. El arrendatario realizó esta solicitud a través de un sitio web, aceptando las condiciones generales del servicio antes de confirmar su pedido. Estas condiciones estipulaban que, en caso de éxito en la reclamación, el arrendatario debería pagar al prestador del servicio una comisión equivalente a un tercio de la renta anual ahorrada.
Los arrendadores argumentaron que el mandato no fue válidamente conferido por el arrendatario, ya que el botón de pedido no indicaba explícitamente que al pulsarlo se asumía una «obligación de pago», tal como lo exige la Directiva 2011/83/UE 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que dispone que el comerciante debe velar porque el consumidor al realizar el pedido confirme expresamente que es consciente de que implica una obligación de pago. Tal y como recoge la sentencia:
«Por lo que respecta a esta última obligación, del claro tenor del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/83 resulta que el botón de pedido o la función similar deben etiquetarse con una expresión que sea fácilmente legible y no ambigua que indique que el hecho de realizar el pedido implica la obligación del consumidor de pagar al comerciante y que únicamente debe tenerse en cuenta la expresión que figure en ese botón o función similar para determinar si el comerciante ha cumplido la obligación que le incumbe de velar por que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que este implica una obligación de pago (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de abril de 2022, Fuhrmann-2, C?249/21, EU:C:2022:269, apartados 26 y 28).».
La cuestión central del litigio se centró en si esta exigencia de la Directiva se aplica incluso cuando la obligación de pago del consumidor depende del éxito de una acción posterior, a lo que el TJUE responde que:
«(...) procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de contratos a distancia celebrados a través de sitios de Internet, la obligación que recae sobre el comerciante de velar por que el consumidor, al realizar el pedido, acepte expresamente una obligación de pago se aplica incluso cuando el consumidor solo está obligado a pagar al comerciante la remuneración cuando se cumpla una condición posterior».
El Tribunal de Justicia resolvió, por tanto, que la obligación de informar al consumidor sobre la existencia de una obligación de pago al realizar un pedido en línea es una norma que debe cumplirse sin excepciones. Si el comerciante no cumple con esta obligación de información, el consumidor no queda vinculado por el pedido, aunque tiene la opción de confirmarlo posteriormente si así lo desea.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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El incentivo variable: la no delimitación de los objetivos por parte de la empresa conlleva el devengo para el trabajador
El Tribunal Supremo ha establecido que la falta de fijación de objetivos por parte de la empresa no puede utilizarse para justificar el impago de la retribución variable pactada.
En la actualidad, son infinidad de empresas que establecen, como medida de incentivar la productividad de sus empleados, sistemas voluntarios de remuneración variable en función de la consecución de unos determinados objetivos íntimamente relacionados con las funciones que desempeñan dentro de la estructura orgánica empresarial. Este modelo retributivo que se está imponiendo paulatinamente, está adquiriendo en los últimos tiempos una fuerte preponderancia por cuanto se hace partícipe a los trabajadores de los beneficios extraordinarios obtenidos por la empresa, incentivando un sobreesfuerzo del trabajador que, a su vez repercute en beneficios empresariales.
Esta circunstancia ha provocado que en los últimos años se produzcan múltiples pronunciamientos judiciales sobre hechos que se hallan controvertidos en aplicación de estos incentivos o bonus. Uno de los principales problemas nace por el carácter voluntario que, en muchos casos, revisten estas retribuciones variables, por cuanto si estos se encuentran regulados en la norma convencional, no suscitan tanto debate como en caso contrario, aunque a veces los Convenios colectivos, se empeñen en enrevesar y no clarificar aspectos tan importantes de la relación laboral.
Por ello, se hace indispensable que el trabajador conozca los objetivos a batir para la consecución del Bonus. De no ser así, carecería de sentido práctico por cuanto no se estaría incentivando al trabajador a conseguir cotas de productividad que difieran de su ratio habitual. Además, son numerosos pronunciamientos judiciales que han venido a establecer que el trabajador de antemano debe conocer los objetivos que den derecho a su devengo, así como también se ha venido condenando judicialmente el establecimiento, por el empleador, de objetivos restrictivos que dificulten el devengo del bonus, bajo apercibimiento de tener que abonar igualmente el plus salarial pactado, por cuanto “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad” (art. 1.288 CC).
Al mismo razonamiento jurídico llegaríamos por aplicación del art. 1.119 del Código Civil, el cual establece que “se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”, criterio compartido por la Audiencia Nacional en su sentencia de 15 de marzo de 2019.
Pero, ¿qué pasa cuando la empresa no establece los objetivos para el devengo del incentivo? ¿Tiene derecho el trabajador a reclamarlo? Pues bien, esta es una cuestión que, a pesar de que pudiese parecer pacífica atendiendo a la voluntad de ambas partes, se suele dar con más habitualidad de lo que pareciese. Esta no definición de objetivos por el empresario, puede venir motivado por el cambio en las circunstancias económicas en la empresa, o bien por la existencia de factores externos o internos que imposibiliten la consecución de objetivos o desaconsejen al empleador la asunción de los incentivos pactados.
Para proporcionar respuestas a las preguntas formuladas, debemos traer a colación el criterio del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 1 de febrero de 2023 (rec. 2908/209), condenó a una empresa a abonar el bonus a una trabajadora a pesar de no establecer los objetivos que daban derecho a su percibo, entendiendo la Sala, que la actuación empresarial impidió el cumplimiento de los requisitos para su devengo y, la falta del establecimiento de los objetivos no puede oponerse contra la trabajadora para justificar el impago de la retribución variable.
Este criterio jurisprudencial no se halla novedoso por cuanto el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de julio de 2013 (rec. 1219/2012), ya estableció que “la falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro, determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y, por ello, no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción”.
Como hemos visto, la jurisprudencia no da lugar a dudas en cuanto a la interpretación jurídica del incentivo o bonus, cuando la actuación del empleador choca frontalmente con los intereses pactados. De igual forma, la falta de establecimientos de objetivos para consecución del incentivo, vaciaría de contenido a este, por cuanto, a pesar de seguir pactado, la empresa unilateralmente le impide al trabajador su acceso, cosa que únicamente puede hacerse por el cauce legal establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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Preguntas frecuentes sobre despido y detectives respondidas por los tribunales
Recurrir a detectives para justificar una sanción o despido es lícito si se cumplen los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, según la jurisprudencia
Recurrir a detectives para recabar pruebas que justifiquen una sanción (llegando al despido) es perfectamente lícito siempre y cuando se cumpla el triple juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Ahora bien, hay muchas preguntas en torno a los límites, qué pueden y qué no hacer los detectives… que han sido “resueltas” por los tribunales.
¿Bastan las meras sospechas para poder recurrir a un detective y realizar seguimiento del trabajador?
El Tribunal Supremo entiende que sí, y que la existencia de meras sospechas sobre una conducta ilícita o inadecuada por parte de un trabajador es suficiente para poder recurrir a un detective (STS de 12 de septiembre de 2023).
Sobre el seguimiento del detective y si la existencia de meras sospechas puede ser suficiente para justificar recurrir a un detective, el TS entiende que sí apelando (entre otros) al poder de dirección empresarial (art. 20 ET) y a la jurisprudencia en la materia.
Señala el TS que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada (se remite, entre otras, a STS de 12 de febrero de 1990).
Y respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, el TS deja claro en su sentencia que no se requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba de detectives.
¿Cuándo empiezan a contar los días para sancionar a un trabajador si se decide contratar a un detective?
El cómputo de los días es fundamental porque hay que respetar el plazo establecido para poder sancionar a un trabajador. Hay que recordar que el Estatuto de los Trabajadores establece un plazo de 60 días para poder sancionar en caso de faltas muy graves.
Pues bien, tenemos sentencias que determinan que el inicio del cómputo de los 60 días para sancionar empieza en la fecha de entrega del informe del detective. En el caso concreto enjuiciado, entiende el tribunal que no ha operado el plazo para sancionar, puesto que el día inicial del cómputo del plazo de 60 días empieza con la fecha de entrega del informe del detective, que es cuando la empresa tiene conocimiento cabal de los hechos (STSJ de La Rioja de 26 de julio de 2023).
Se desestima la petición de prescripción de la infracción, fijando el día inicial del cómputo del plazo de 60 días en la fecha de entrega del informe del detective, que fue cuando la empresa tuvo conocimiento cabal de los hechos, sin que desde entonces hasta el día de comunicación del despido hubiera transcurrido el citado plazo.
¿Cuántos días de seguimiento tiene que hacer un detective del trabajador?
No es lo mismo imponer una sanción que un despido (que es la sanción máxima que se le puede imponer a un trabajador) aunque en principio lo más relevante es la conducta y que se acredite la gravedad y culpabilidad para poder declarar la procedencia del despido. Por tanto, hay que analizar cada caso, la conducta en cuestión y si realmente reviste la suficiente gravedad como para justificar el despido.
Es decir, no hay un número mínimo de días de seguimiento que tenga que realizar el detective a un trabajador para que pueda, llegado el caso (tribunales), declararse la procedencia del despido porque depende de cuál sea la conducta en cuestión aunque, desde luego, la reiteración en la conducta es un factor determinante a la hora de decantar la declaración de procedencia del despido y, por tanto, es aconsejable que haya un seguimiento de varios días.
En todo caso, hay sentencias que determinan que dos días de seguimiento efectuado por un detective pueden ser suficientes para justificar el despido (en el caso concreto enjuiciado, trabajos durante la baja por IT): se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador por realizar trabajos en la empresa de su primo (2 días de seguimiento de detective) (STSJ sent. del TSJ de Cantabria, de 25 de octubre de 2021).
Respecto a que el seguimiento del detective fue solo durante 2 días, razona el TSJ que las pruebas aportadas son suficientes para justificar el despido (conductas incompatibles con la situación de baja por IT) y que “la prueba concreta en parte de la jornada de dos días, no excluye el convencimiento de la Juzgador de la instancia, de que el actor realizaba actividades similares a las laborales que motivaron su situación de baja; y, su incompatibilidad con ella”.
¿Se pueden forzar las pruebas por parte de un detective?
El Tribunal Supremo establece los límites en su sentencia de 19 de febrero de 2020, en la que declara nulo por coercitiva (forzar una entrevista) la prueba de detectives.
En el caso concreto enjuiciado, el informe de la detective privada estaba basado en forzar una entrevista profesional simulada con un trabajador para demostrar que este, durante su jornada laboral, trabajaba por cuenta propia como abogado.
El TS estimó el recurso interpuesto por el trabajador apelando a la doctrina del fruto del árbol emponzoñado, en cuya virtud al juez se le veda valorar no solo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquellas.
En el caso concreto enjuiciado, la prueba es ilícita, por cuanto forzar una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE, así como a su libre y espontánea determinación.
¿Se puede recurrir a un detective para comprobar el uso del crédito horario sindical?
A pesar de que hay jurisprudencia sentenciada que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia, esto no es óbice para que pueda recurrirse a un detective siempre y cuando se cumplan unos requisitos y no se produzca vulneración de derechos fundamentales.
El Tribunal Supremo (STS de 13 de marzo de 2021) desestima el recurso interpuesto por un trabajador (delegado de personal) que fue despedido por utilizar el crédito horario sindical para fines personales.
Ninguna vigilancia singular se llevó a cabo; tan solo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueño de un negocio similar al del empresario, solo cuando recibía un pedido, solicitaba el crédito sindical para poder atenderlo.
Aunque es cierto, señala el TS, que “es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular (STS de 29 de septiembre de 1989) eso no significa la proscripción de la prueba de detectives, que solo constituye un obstáculo para el ejercicio de tales funciones en los supuestos de desproporción de la medida cuando se lleve a cabo con vulneración de derechos fundamentales.
Pero en el caso concreto enjuiciado, ha de estimarse que “la vigilancia mediante detectives fue proporcionada, pues se limitó a los dos días en los que la empresa sospechaba que la ausencia anunciada estaba motivada por los propios intereses del trabajador, sin rebasar la hora de conclusión de la jornada de trabajo”.
¿Se puede grabar en el jardín del trabajador? ¿Y desde una azotea?
Una de las cuestiones más conflictivas en torno al uso de detectives es desde qué espacios se puede grabar al trabajador y desde cuáles no al poder entrar en conflicto con el derecho a la intimidad.
En todo caso, el domicilio particular del trabajador está especialmente protegido, pero hay otros espacios que pueden suscitar dudas.
En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo extiende al jardín la protección que se le otorga al domicilio particular del trabajador (que está especialmente protegido) (STS de 25 de mayo de 2023). Se desestima el recurso interpuesto por la empresa y ratifica la sentencia del TSJ de Galicia que declaró la improcedencia del despido al entender que la prueba (imágenes grabadas en el jardín) fue ilícita.
El TS deja claro que el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse en el concepto de domicilio del trabajador, dentro de “esos otros lugares reservados” a los que se refiere el art. 48 de la Ley 5/2014 de Seguridad Privada.
El artículo 48.3 de la Ley 5/2014 “es bien explícito y rotundo: «en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados.»
En este sentido, sobre si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014, la respuesta es que sí.
Parece razonable deducir, deja claro el TS, que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular
del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial (artículo 18.2 CE).
Ahora bien, el TS también alude a un importante matiz en la sentencia que es el siguiente: “no consta que en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior”.
¡Importante! Precisamente, a ese matiz de la sentencia del Tribunal Supremo se “aferra” el TSJ de Canarias para ratificar la declaración de procedencia del despido de un (actividades incompatibles con la baja; prueba de detectives: imágenes grabadas desde una azotea).
Lo que constató el detective eran, esencialmente, actos realizados o fuera de la vivienda, o en una parte de la misma (la azotea) visible sin dificultad desde el exterior, nada de lo cual está prohibido por el artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada (STSJ de Canarias de 22 de febrero de 2024).
En su sentencia, el TSJ de Canarias entiende que su fallo no contradice lo dispuesto en la STS de 25 de mayo de 2023, por lo siguiente:
“La sentencia de la Sala IV del TS de 25 de mayo de 2023, si bien indica que los términos del artículo 48.3 de la Ley de Seguridad Privada son bien explícitos y rotundos, y basándose en ello afirma que los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas», puntualiza que, en el concreto caso que era objeto de resolución, no constaba que «el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior».
Por lo tanto, entiende el TSJ que el TS “estaría admitiendo que la solución podría haber sido distinta si hubiera constado que lo que vio el detective lo podría haber visto cualquier otra persona desde el exterior de la vivienda”.
Y eso es lo que entiende el TSJ de Canarias que sucede en el caso ahora enjuiciado: aunque no es controvertido que la vivienda en la que el detective estuvo vigilando al demandante era la residencia habitual del trabajador, y por tanto domicilio constitucionalmente protegido, resulta que la vigilancia afectó solamente o al exterior de la vivienda -exterior al que no se aplica lo previsto en los artículos 48.1.a) o 48.3 de la Ley de Seguridad Privada-, o a la azotea del inmueble, que el detective afirmó en su declaración que era perfectamente visible desde la calle y en particular desde una pequeña elevación cercana.
¿Puede la empresa repercutir el coste del detective al trabajador?
No. No cabe en ningún caso repercutir el coste de los servicios del detective al trabajador (ni siquiera aunque el despido sea declarado procedente) (STSJ de Madrid de 13 de febrero de 2023).
La empresa reclama los gastos de la factura del detective contratado por ella para acreditar los incumplimientos contractuales que posteriormente sirvieron para justificar el despido disciplinario del trabajador hoy demandado, más lo cierto es que dicho trabajador no fue responsable de dichos gastos.
Si bien es cierto, señala la sentencia del TSJ, que el trabajador (en el caso concreto enjuiciado) pudo incurrir en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus deberes básicos (art. 5 a) ET y art. 20.2 ET) ello determinó el despido disciplinario, del que fue objeto, sin derecho a indemnización alguna (art. 55.4 ET).
Cierto es que el empresario podía adoptar las medidas que estimase oportunas para la vigilancia y el control de las obligaciones y deberes laborales de sus trabajadores, ex art. 20.3 ET; y que en caso de adoptar la decisión de despido, le incumbía acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta, pero tal acreditación podía hacerla a través de los medios probatorios que estimase oportunos
Si la empresa eligió contratar a un detective para la observación del trabajador durante más o menos días, a ella le corresponde el pago del mismo, no pudiendo repercutirlo en el trabajador despedido; pudiendo haber optado por otros medios probatorios acreditativos de los incumplimientos, como podía serla prueba testifical.
¿Pueden las mutuas aportar datos médicos a los detectives?
Tenemos sentencias que determinan que es ilícito aportar datos médicos por parte de las mutuas de trabajo a detectives para que realicen seguimiento de empleados (sent. del TSJ de Cantabria de 15 de julio de 2022; no se cumple el principio de proporcionalidad).
Es cierto, razona el TSJ, que existe un interés claro de la Mutua demandada en recabar los servicios de detectives privados, desde el momento en que concurre una evidente discrepancia entre los hallazgos exploratorios y la documentación médica existente sobre la funcionalidad de la articulación superior derecha de la trabajadora.
Ahora bien, el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, impone la acreditación por el solicitante de los servicios detectivescos de un interés legítimo y que los servicios de investigación privada se ejecuten con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Ahora bien, de esta previsión legal no se deriva una habilitación para que se produzca el intercambio o cruce de datos médicos entre la Mutua y la agencia de investigación.
En el caso concreto enjuiciado, razona el TSJ que hubiese sido suficiente, razona la sentencia, con recabar una investigación sobre las actividades diarias y la funcionalidad del hombro o brazo derecho, sin necesidad de aportar el concreto diagnóstico y los demás datos médicos remitidos relativos a las limitaciones funcionales de la articulación.
No se cumple en este caso, por tanto, la necesidad ni la proporcionalidad exigida constitucionalmente. No se supera, así, el juicio estricto de proporcionalidad.
Normativa y jurisprudencia
Estatuto de los Trabajadores. Despido disciplinario. Art. 54 ET
Constitución. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Art. 18
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 22/02/2024 Nº de Recurso: 625/2023 Nº de Resolución: 127/2024
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2023 Nº de Recurso: 2261/2022 Nº de Resolución: 551/2023
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/05/2023 Nº de Recurso: 2339/2022 Nº de Resolución: 380/2023
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social de fecha 19/02/2020 Nº de Recurso: 3943/2017 Nº de Resolución: 155/2020
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Logroño Sección: 1 Fecha: 26/07/2023 Nº de Recurso: 59/2023 Nº de Resolución: 91/2023
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/2012 Nº de Recurso: 1498/2011
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife. Sección: 1 de Fecha: 08/06/2022. Nº de Recurso: 24/2022 Nº de Resolución: 377/2022
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santander Sección: 1 Fecha: 25/10/2021 Nº de Recurso: 619/2021 Nº de Resolución: 698/2021
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. De Cantabria de fecha: 15/07/2022 Nº de Recurso: 534/2022 Nº de Resolución: 564/2022
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