Trámite de audiencia previa en los despidos disciplinarios: ¿y ahora qué?
Resuelta la duda del millón por el TS, ahora hay dudas de enorme calado del tipo: ¿cómo hay que cumplir ese trámite?, ¿y si pide la baja durante el trámite?
Tras la importante sentencia del Tribunal Supremo del pasado 18 de noviembre de 2024 –obligatoriedad del trámite de audiencia previa en los despidos disciplinarios, en aplicación del art. 7 del C158 de la OIT– ahora la duda está en cómo hay que cumplir el trámite de audiencia previa.
Y son muchas las dudas que hay ahora sobre la mesa dada la redacción escueta y genérica del art. 7 del C158 de la OIT: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
Solo una certeza y muchas dudas
A día de hoy, no son muchos los convenios colectivos que regulan el trámite de audiencia previa. Entre los que lo regulan, tenemos por ejemplo el VIII Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal que, en su art. 61.1 establece lo siguiente:
“Las sanciones se comunicarán motivadamente y por escrito a la persona interesada para su conocimiento y efectos, dándose notificación a la representación unitaria del personal en las graves y muy graves. Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales”.
Por tanto, al margen de que el convenio colectivo disponga algo al respecto, lo único claro tras la sentencia del Tribunal Supremo es que el trámite de audiencia previa en el despido disciplinario es obligatorio.
Ahora bien, a salvo de que se valore en la empresa la conveniencia de llegar a un pacto con la RLT (Comité de Empresa) sobre cómo realizar el trámite de audiencia previa (a la espera de que, en el futuro, se regule la cuestión, si fuere el caso, vía negociación colectiva), el abanico de posibilidades es amplio y no hay respuestas certeras sobre qué plazo mínimo hay que dar al trabajador una vez que se le comunique la apertura del trámite de audiencia previa, qué sucede en este tiempo y/o cómo hay que actuar una vez se reciban las alegaciones correspondientes por parte del trabajador/a.
También hay muchas dudas sobre qué significa que el trámite no es obligatorio “cuando se pueda pedir razonablemente a la empresa que le conceda el trámite de audiencia”.
Entre las dudas que están ahora sobre la mesa:
¿Es factible realizar el trámite de audiencia previa el mismo día del despido?
Tenemos una sentencia de un TSJ que entiende que sí (STSJ de Extremadura de 14 de octubre de 2024).
Entiende el tribunal que «el C158 no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real».
Y en el caso concreto enjuiciado (audiencia previa el mismo día del despido) entiende que se ha cumplido con la finalidad del art. 7 del C158. (STSJ de Extremadura de 14 de octubre de 2024).
En el caso concreto enjuiciado, interpone la defensa de la trabajadora recurso de suplicación frente a la sentencia 273/ 24 de 27 de junio del Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, que desestima la demanda interpuesta por la trabajadora y declara la procedencia del despido.
Los motivos del despido han quedado acreditados. En cuanto al supuesto incumplimiento del trámite de audiencia previa (se realizó el mismo día del despido), el TSJ desestima el recurso interpuesto por la trabajadora.
El TSJ desestima el recurso de la trabajadora. En el presente caso, acreditado mediante el interrogatorio de parte practicado en la persona de la Sra. Celestina que, con carácter previo a la entrega de la carta de despido, se mantuvo una reunión con la trabajadora en la que se le expusieron los hechos que se le atribuían y se le dio la posibilidad de aportar una justificación de los mismos.
Por tanto, debe entenderse que se ha respetado suficientemente dicha garantía de defensa previa al despido, habida cuenta de que el precepto citado (art. 7 del C158) no establece un plazo de alegaciones, ni una forma concreta en la que debe materializarse ese derecho de defensa.
El Convenio de la OIT no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos.
Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real». Y, entiende el TSJ, en este caso ha quedado acreditado que “se cumple suficientemente dicha garantía”.
¿Es lo mismo el trámite de audiencia previa que el expediente contradictorio?
No. Estamos hablando de dos cuestiones distintas y, en este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta cuestión.
Por poner un ejemplo, el TJS de Cataluña en su sentencia de 16/09/2024 señala que “es esencial recordar que (en el trámite de audiencia previa) no estamos ante un trámite asimilable a un expediente contradictorio previo al despido, sino que opera en un ámbito diferente, y cuando se somete a enjuiciamiento una decisión extintiva empresarial, alegando nulidad por indefensión, el análisis que corresponde efectuar al órgano judicial queda limitado al propio del procedimiento de despido, y si en la normativa de aplicación, como es el caso, no se prevé que con carácter previo a la adopción de la decisión extintiva deba tramitarse un expediente contradictorio, es imposible atribuir dicha calificación al correspondiente a la activación de un protocolo de garantías como el anteriormente mencionado (…)».
¿Y si el trabajador pide la baja por IT durante el trámite de audiencia?
Una de las preocupaciones que tienen las empresas es qué sucede si, durante el trámite de audiencia, un trabajador/a al que se le ha comunicado la apertura del trámite de audiencia previa acude al médico y se expide la baja por incapacidad temporal (máxime teniendo en cuenta el impacto de la Ley 15/2022 y la posibilidad de intentar pleitear por la nulidad del despido).
Para evitar llegar a dirimir en los tribunales qué ha sucedido antes: si la expedición del parte de baja o la comunicación de la apertura del trámite de audiencia previa, es aconsejable que la empresa comunique por escrito a la persona trabajadora, indicando tanto la fecha como la hora a la que se le comunica la apertura del trámite.
En todo caso, no cabe un uso torticero o fraudulento de una baja para intentar blindarse frente a un despido pero llegado el caso (conflictividad en los tribunales) es preferible poder acreditar cuándo se ha producido exactamente la comunicación de la apertura del trámite.
Incumplir el trámite de audiencia previa: ¿despido nulo o improcedente?
En mi opinión personal (por supuesto, habrá que esperar en los próximos meses a ver cómo «aterriza» en los tribunales el nuevo criterio del Supremo), la calificación debería ser la de improcedencia (no la nulidad), a salvo de los supuestos que cuentan con protección especial frente al despido (como por ejemplo la situación de reducción de jornada por guarda legal, embarazo…).
En mi opinión el incumplimiento conllevará la improcedencia (y no la nulidad) por los siguientes motivos:
– El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre qué sucede cuando una empresa incumple el requisito de la audiencia previa (en los convenios colectivos que obligan a ello). En su STS de 03/04/2018 declara la improcedencia (en el caso del Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, que establece expresamente que «para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el trabajador afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales». El incumplimiento conlleva la improcedencia (improcedencia por defectos de forma).
– El TS, en la sentencia de 18/11/2024 señala expresamente que estamos hablando de un requisito formal. En concreto: «estamos ante una norma de directa aplicación (C158), y puede en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente». En este sentido, el incumplimiento de los requisitos formales conlleva la declaración de improcedencia, pero no la nulidad del despido.
- Además, en la sentencia de 18/11/2024, una de las razones que esgrime el TS para su cambio de criterio (y para entender que es obligatorio el trámite) es que «En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales» (…).
Por tanto, en mi opinión, en caso de incumplirse el trámite, esto conllevará la declaración de improcedencia, pero no la nulidad, aunque por supuesto deberemos estar muy pendientes de los tribunales.
Valoración de la situación tras la STS
A la espera de que tengamos más pronunciamientos, en mi opinión personal:
Por un lado, conviene dejar claro que la sentencia del STSJ de Extremadura (14/10/2024) es previa a la sentencia del TS (18/11/24) (obligatoriedad del trámite de audiencia en el despido disciplinario). Ahora bien, en mi opinión, en lo que respecta a entender cumplido el trámite de audiencia realizado el mismo día del despido, entiendo que el fallo no habría sido diferente, puesto que la Sentencia del Tribunal Supremo alude a que es obligatorio realizar el trámite de audiencia previa de conformidad con el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, pero sin entrar en cómo hay que cumplirlo.
Vamos a ver alta conflictividad en la jurisdicción social sobre cómo cumplir el trámite de audiencia previa. Personalmente, me parece discutible la sentencia del TSJ de Extremadura y será muy interesante, desde luego, ver cómo “mueven ficha” otros tribunales.
En mi opinión, y aunque es cierto que el C158 no establece ningún tipo de plazo ni requisitos sobre el trámite, no descarto que veamos sentencias declarando que “liquidar” el trámite de audiencia el mismo día en que se ejecuta el despido disciplinario genera indefensión al trabajador despedido al no tener tiempo de poder recurrir a un abogado/a para preparar alegaciones y responder a los hechos que le imputa la empresa como base para intentar justificar su despido disciplinario.
También creo que podemos ver sentencias dispares en función de factores que pueden ser considerados como determinantes a la hora de entender cumplido o no el trámite de audiencia previa como por ejemplo el hecho de que haya o no representantes legales de los trabajadores (comité de empresa) o no.
Podría suceder, llegado el caso, que un tribunal entienda que no es lo mismo una empresa donde haya RLT que puedan asesorar a la persona despedida durante el trámite de audiencia previa y/o para ayudarle a presentar alegaciones o asesorarle en el trámite a que no los haya.
A la espera de más pronunciamientos, es aconsejable ser prudentes y otorgar a la persona trabajadora un plazo prudencial (p.ej. 48 / 72 horas), concediendo un permiso retribuido durante ese plazo. Y sea cual sea el trámite que se implante en la empresa, dejar constancia expresa de que ese trámite se va a realizar de “x” forma mientras no se regule esta cuestión vía convenio colectivo (por si, en el futuro, el convenio acaba regulando un plazo inferior). A día de hoy son pocos los convenios que regulan el trámite de audiencia previa pero tras la sentencia del TS entiendo que veremos cada vez más convenios colectivos regulando expresamente esta cuestión (plazos, forma de cumplir la obligación…).
Jurisprudencia
Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 18/11/2024 Nº de Recurso: 4735/2023 Nº de Resolución: 1250/2024
Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 03/04/2018 Nº de Recurso: 1950/2016 Nº de Resolución: 355/2018
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Fecha: 16/09/2024 Nº de Recurso: 1611/2024 Nº de Resolución: 4729/2024
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Fecha: 14/10/2024 Nº de Recurso: 486/2024 Nº de Resolución: 615/2024
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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Se considera delito la negativa a una segunda prueba de alcoholemia
El Tribunal supremo, en la reciente sentencia de 11 de julio (J-47716715) ha indicado que el hecho de no someterse a una segunda prueba de detección alcohólica, con independencia de que no se discuta el resultado de la primera, constituye un delito tanto contra la seguridad vial como de desobediencia.
Incardina nuestro Alto Tribunal dentro del L-1948765-articulo380 y del L-1948765-articulo383 del Código Penal (CP) los tipos delictivos de la negativa efectuada por el acusado.
Se trae a colación la J-47707843 que fijaba como conducta delictiva el rechazo a realizar la prueba de alcoholemia cuando el sujeto se había sometido a una primera medición voluntariamente.
En el caso en concreto, el Tribunal Supremo revoca parcialmente la J-47657307, de la que trae causa, en tanto en cuanto ésta absolvía al acusado del delito de desobediencia, toda vez que no discutía los resultados de la primera medición, siendo la misma superior a los límites establecidos legalmente.
Indica la sentencia que "así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetros oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica
Debemos enfatizar ahora que desde 2007 ha quedado tipificado un quantum de alcohol en sangre o aire espirado a partir del cual la conducta es delictiva ( art. 379 CP ) lo que acrecienta la importancia de una medición lo más exacta posible"
(...)
Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso-, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal, pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal.
Es preciso concluir, por todo lo dicho, que la negativa a la práctica de la segunda prueba de medición de alcoholemia debe ser calificada como constitutiva de un delito contra la seguridad del tráfico del L-1948765-articulo380 del Código Penal '.
La función del L-1948765-articulo383 todavía alcanza un mayor realce tras la introducción mediante la reforma legal de 2007 del tipo de conducción etílica que se cumplimenta por el mero acto de conducir un vehículo de motor después de haber ingerido bebidas alcohólicas por encima de ciertas tasas legales, que se especifican en el nuevo inciso segundo del art. 379.2. A partir de esa reforma resulta imprescindible la práctica de la pericial de alcoholemia para constatar el elemento típico nuclear consistente en la tasa de alcoholemia. De modo que en el caso de que no operara el tipo penal del art. 383 la eficacia preventiva del nuevo supuesto todavía quedaría más debilitada que en los casos previstos en el primer inciso del art. 379.2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin necesidad de que conste la tasa de alcoholemia).
Por lo demás, tampoco puede cuestionarse que el procurar que la autoridad y sus agentes ejerzan las funciones que les encomienda la sociedad en unas condiciones de legítima eficacia, prohibiéndose aquellas conductas que las dificulten u obstaculicen, constituye un bien jurídico tutelable por la norma penal.
Concluye la argumentación jurídica de la mentada sentencia indicando ajustada a derecho la interpretación del juzgado de lo Penal: la negativa del acusado estuvo bien incardinada en el art. 383 CP" .
Sin embargo se emitió un voto particular al respecto.
En su desarrollo, nos indica la magistrada que el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, se refiere a las pruebas que deben practicarse, estableciendo claramente que consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, que en la actualidad son los llamados etilómetros de precisión.
Realizada válidamente una medición con uno de estos aparatos, su resultado es valorable como prueba de cargo. Ninguna norma lo impide. Puede afirmarse, pues, que para que sea posible tal valoración no es necesario que se haya practicado una segunda prueba. Sí es necesario, sin embargo que la posibilidad de hacerlo haya sido ofrecida al conductor, como prevé la ley, artículo 14.5 del Real Decreto Legislativo 6/2015 , pues, aunque contempla que sea a petición del interesado, la obligación de informar por parte de los agentes resulta lógica y viene además impuesta por la norma reglamentaria. El texto legal no precisa cómo ha de hacerse esta segunda prueba a efectos de contraste, limitándose a decir que, preferentemente, será mediante análisis de sangre, sin excluir otras posibilidades.
De ahí se desprende que la segunda prueba es obligatoria para el agente en determinados casos, pero no parece que sea para 'obtener' pruebas de la impregnación alcohólica, ya obtenidas con la primera medición, sino para permitir al conductor acreditar que, a pesar de los primeros resultados o de los síntomas externos, sin embargo no hay datos objetivos definitivos sobre el consumo del alcohol. No resulta con la claridad que se expone en la decisión de la mayoría que esta segunda medición tenga como objetivo suprimir las posibles dudas que pudiera originar el resultado de la primera, entre otras cosas, porque nada impide que se efectúe con el mismo dispositivo empleado en la primera.
Indicando que la conclusión más razonable es que cuando se ha realizado correctamente, con dispositivo autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar adecuadamente la tasa de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo o similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 CP .'
(Fuente IBERLEY COLEX)
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Cómo se protegen los secretos empresariales en la práctica judicial.
En este artículo se analiza desde un punto de vista práctico la problemática más habitual que se plantea al solicitar medidas para preservar la confidencialidad de información confidencial, incluidos los secretos empresariales, ante los tribunales civiles españoles especializados en propiedad intelectual e industrial, en virtud del artículo 15.2 Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (“LSE”).
Conforme lo preceptuado en el artículo 15.2 LSE, los tribunales podrán acordar en cualquier clase de procedimiento en el que sea necesaria la información confidencial para resolver sobre el fondo, de oficio o previa solicitud motivada, medidas necesarias para preservar su confidencialidad. Esta cuestión ha sido desarrollada e interpretada por el Protocolo de Protección del Secreto Empresarial de los Juzgados Mercantiles de Barcelona.
Solicitud y objeto de las medidas de protección de secretos empresariales
La primera cuestión que se plantea es cuál es el cauce procesal de la solicitud y su contenido. En esencia, la solicitud se puede realizar en cualquier momento (ya sea por medio de escrito o de forma oral) y en cualquier procedimiento o incidente al momento de proponer o aportar documentos que contengan información confidencial. Generalmente, en los escritos la solicitud se suele incluir por medio de otrosí. Por otro lado, en la solicitud ha de identificarse la información que se quiere proteger, motivarse la naturaleza de secreto empresarial de la información y la concurrencia de los requisitos de protección mediante el sistema de secretos empresariales, determinarse las medidas de protección provisionales y definitivas (entre estas últimas, el círculo de confidencialidad de las personas que tendrán acceso la información confidencial) y justificar la proporcionalidad de las medidas en atención al derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte.
Debemos tener presente que el solicitante puede solicitar como medidas provisionales la ausencia de traslado de copias de parte y la custodia bajo llave en las dependencias del Juzgado de los documentos confidenciales, que normalmente serán entregados en un pendrive encriptado, junto con su clave de acceso, o medio similar (en ocasiones, cuando la información es muy voluminosa, puede interesar solicitar la creación de un data room virtual). Estas medidas serán eficaces hasta que el Juzgado establezca el régimen de acceso de los miembros del círculo de confidencialidad, momento en el que se compartirá con éstos las claves de acceso.
Al margen de las medidas provisionales resaltadas, se pueden tomar las siguientes medidas definitivas que se indican a continuación sin carácter limitativo: (i) que, antes de acceder a la información, los miembros del círculo de confidencialidad firmen un acuerdo de confidencialidad en el que se comprometan a no utilizar o divulgar la información confidencial fuera del procedimiento judicial correspondiente, (ii) restringir los accesos a las vistas, realizándolas a puerta cerrada, (iii) velar pasajes de las resoluciones judiciales, documentos o escritos que contengan la información declarada secreto, y/o (iv) establecer círculos de confidencialidad con diferentes niveles de restricciones según el carácter sensible del secreto. A efectos ilustrativos, podemos diferenciar tres tipos de niveles. En todos ellos, como regla general, siempre integrarán el círculo de confidencialidad el Juez, Letrado de la Administración de Justicia, el personal del Juzgado, los letrados y procuradores y los peritos de las partes.
Nivel más restrictivo: caracterizado por restringir el acceso a los representantes o trabajadores.
Aunque el propio artículo 15.2 LSE establezca que al menos una persona física de cada una de las partes ha de ser incluida dentro del círculo, no es menos cierto que puede darse el caso de que la contraparte del procedimiento judicial sea competidora del titular del secreto y la información confidencial tenga el carácter de especialmente sensible; por lo tanto, en ocasiones el acceso de un representante o trabajador de la contraparte entrañaría un enorme riesgo a que dicha información sea utilizada para adquirir una ventaja desleal por un competidor. La exclusión de acceso a al menos un representante de la parte contraria es una medida excepcional, de aplicación restrictiva y que procederá únicamente cuando el solicitante alegue y prueba que la concurrencia de circunstancias excepcionales y proponga una solución compatible con el pleno ejercicio del derecho de defensa.
Nivel intermedio: caracterizado por restringir el acceso a determinados representantes o trabajadores en función de las circunstancias del caso, como puede ser por razón de sus actividades profesionales o funciones.
Este nivel está pensado para secretos empresariales que, a pesar de no reunir el carácter de especialmente sensible del nivel anterior, su acceso por parte de determinadas personas o grupos de personas físicas de la contraparte supone un riesgo de que, mediante el acceso a la información confidencial, exista el riesgo de que la parte contraria adquieran una ventaja desleal respecto del titular o poseedor legítimo de la información confidencial.
Nivel básico: caracterizado por no restringir el acceso a los representantes o trabajadores.
Valoración de la casuística
También, nos hemos encontrado casos en los que ha existido controversia sobre si se debe aportar el documento confidencial en unidad de acto, es decir, al momento de presentar la solicitud de adopción de medidas de protección. La respuesta que hemos recibido por parte de los Juzgados Mercantiles especializados en propiedad intelectual e industrial es que lo anterior no es imprescindible, pudiendo anunciarse que se aportará el documento una vez se requiera judicialmente al solicitante de la medida y se adopten las medidas de protección solicitadas, de forma que el solicitante tenga la certeza de que solamente el Juzgado vaya a acceder a la información antes de decidir sobre su carácter secreto.
Según las circunstancias del caso, la solicitud de medidas de protección puede tener efectos sobre los plazos procesales. Imaginemos que el actor ha aportado junto con su demanda documentos confidenciales para los cuales ha solicitado que se establezcan medidas de protección de secretos empresariales y que, al momento de emplazar al demandado para contestar, no se haya dado acceso a estos documentos a los miembros del círculo de confidencialidad designados por el demandado. Ni la LSE ni la Ley de Enjuiciamiento Civil prevén este motivo como una causa de suspensión del plazo para contestar. Por lo general, los Juzgados Mercantiles especializados en propiedad intelectual e industrial no suelen acordar la suspensión del plazo de oficio; por ende, ante una circunstancia así, o similar, recomendamos solicitar, tan pronto como sea posible, la suspensión del plazo en cuestión hasta que se de acceso a los miembros del círculo de confidencialidad. En nuestra experiencia, los Juzgados Mercantiles especializados suelen ser receptivos a estas solicitudes de suspensión, aunque puede darse la posibilidad de ser denegadas, especialmente si se aprecia una finalidad dilatoria y contraria a la buena fe.
Por otro lado, en ocasiones el objeto sobre el que recae la solicitud de adopción de medidas de protección recae sobre información confidencial propiedad de un tercero respecto de la cual el solicitante ha tenido acceso bajo un deber de reserva. En ese caso, lo primero que nos tenemos que plantear es si concurren restricciones contractuales o de otra naturaleza que exijan al solicitante recabar la autorización previa del tercero titilar de la información confidencial para proceder a su divulgación en procedimientos judiciales, ya sea en virtud de un acuerdo de confidencialidad o mediante una autorización ad hoc, y; de lo contrario, se deberá obtener el consentimiento del titular.
Aunque dependerá del caso concreto, en nuestra experiencia, si el titular del secreto y el receptor han previsto esa circunstancia en un contrato, es usual que por medio de una cláusula el titular del secreto otorgue al receptor permiso para que únicamente divulgue la información en un procedimiento judicial siempre que se reúnan determinadas condiciones, entre ellas, que se haya dictado una resolución por la que se requiera la aportación del secreto empresarial, se notifique al titular antes de su aportación y se tomen las medidas de protección más garantistas posibles.
El número de representantes y/o empleados de parte, letrados y peritos permitidos dentro del círculo de confidencialidad tampoco es un tema exento de polémica. Como es lógico, cuanto más sensible sea la información confidencial, mayor será el interés del solicitante en restringir el número de personas a las que se permita tener acceso.
Para salvaguardar la tutela judicial efectiva de la contraparte se debe aplicar un criterio de razonabilidad y de proporcionalidad; siendo además relevante la reciprocidad en la forma en la que sea protegido o se protegerá la información confidencial que sea aportada a su vez por la propia contraparte. En cuanto a las categorías concretas citadas, nos encontramos con los siguientes matices; (i) en cuanto a “los representantes legales y/o trabajadores”, en el supuesto de que estemos ante múltiples codemandados, en principio, corresponde a cada uno designar un representante y/o trabajador, y; (ii) en cuanto a los “abogados”, en supuestos de pleitos multijurisdiccionales, en ocasiones es deseable la designación de abogados de despachos extranjeros que no sean aquellos que tengan encomendada la dirección jurídica del procedimiento español.
Por último, en pleitos multijurisdiccionales paralelos puede darse el caso de que la misma información confidencial esté protegida en cada jurisdicción por diferentes regímenes de protección. Al respecto, a menudo los tribunales españoles son receptivos a otorgar a la información confidencial manejada en el marco del procedimiento español un nivel de protección similar al conferido a la misma información por tribunales extranjeros.
Conclusión
En conclusión, desde la entrada en vigor de la LSE, la adopción de las medidas de protección de secretos empresariales, al menos por parte de los Juzgados de lo Mercantil especializados en propiedad intelectual e industrial, se ha ido consolidando y adquiriendo una casuística propia cada vez más sofisticada que requiere, así mismo, un grado de atención elevado por parte de los operadores jurídicos para garantizar que el titular de la información confidencial cuente con una protección suficiente y que las partes a las que se de acceso a la información confidencial del litigante contrario no vean vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
(Fuente EL DERECHO.COM LEFEBVRE)
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El 4 de diciembre de 2024 se abre un nuevo capítulo en la garantía de indemnidad de las personas trabajadoras
La Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, publicada el pasado 14 de noviembre de 2024 en BOE, introduce una medida laboral muy relevante que es la ampliación de la protección de la garantía de indemnidad.
La garantía de indemnidad hace alusión al principio que prohíbe cualquier tipo de represalia por parte de una empresa contra un trabajador o trabajadora que haya ejercido o disfrutado sus derechos laborales o que haya presentado una reclamación judicial o administrativa frente a la empresa (por ejemplo, interponer una denuncia en la Inspección de Trabajo).
El art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente que serán nulas las decisiones del empresario que supongan un trato «desfavorable» a los trabajadores como «reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial». A esto se suma lo establecido en el art. 24.1 de la Constitución.
La quiebra del derecho fundamental, en la vertiente de la garantía de indemnidad, conlleva la declaración de nulidad del despido. Esto a efectos prácticos supone que un trabajador o trabajadora no puede ser despedido por el hecho de haber ejercido y/o disfrutado un derecho laboral o por haber reclamado a la empresa el disfrute de un derecho laboral.
Ahora bien, eso no significa que la nulidad se aplique en todos los casos. Hay que poder demostrar, llegado el caso (tribunales) que realmente el despido (objetivo o disciplinario) obedece realmente al hecho de haber ejercido o disfrutado un derecho laboral y/o al hecho de haber reclamado frente a la empresa.
LO del Derecho de Defensa y garantía de indemnidad
La LO 5/2024 establece en su Disposición adicional tercera lo siguiente:
- Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea esta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales.
- Dicha protección se extiende al cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando éstos no hubieran realizado la actuación conducente al ejercicio de sus derechos.
Aunque es cierto que teníamos ya sentencias ampliando la garantía de indemnidad a determinados familiares (aplicando por ejemplo la discriminación por asociación), ahora la protección del “círculo más cercano” a la persona trabajadora, está fuera de toda duda al quedar contemplada expresamente en la normativa laboral.
La garantía de indemnidad en los tribunales
Reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencia del Pleno del TS 1039/2021, de 20 de octubre (rec. 87/2021) explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad:
“Del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza», toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo «mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad».
Por su parte, el TC ( sentencia 14/1993, de 18 de enero) determina que “para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016)».
Entre las sentencias del Tribunal Supremo más recientes:
STS de 17 de enero de 2024: la conexión temporal, factor clave
Un factor clave para declarar la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad es la “conexión o proximidad temporal” que debe operar entre la reclamación y la represalia. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha matizado que esta conexión de proximidad temporal que requiere la activación de la garantía de indemnidad no puede valorarse en términos absolutos. Ya en la STS 1242/2021, de 9 diciembre, (rcud 92/2019) dijimos, y ahora reiteramos (STS de 17 de enero de 2024) , lo siguiente:
La propia dinámica lesiva de la garantía de indemnidad implica la posibilidad de que la represalia no se produzca inmediatamente tras el previo ejercicio del derecho, siendo compatible (como sucede en el caso concreto enjuiciado ) incluso con la suscripción de sucesivos contratos con el propósito de disimular o encubrir la conexión entre acción y reacción.
Por tanto, como advertimos en la STS 924/2021, el vector temporal (la inmediatez) entre la reclamación y la consecuencia desfavorable no puede valorarse en términos absolutos, sino que debe ser contextualizado.
STS de 15 de noviembre de 2022: no siempre es necesaria una reclamación formal
El Tribunal Supremo ha sentenciado que no siempre es necesario interponer una reclamación formal contra la empresa para que opere la garantía de indemnidad y pueda declararse el despido nulo. En el caso concreto enjuiciado, se revoca la sentencia dictada por el TSJ y declara nulo despido efectuado solo un día después de reclamar a su empresa un tema salarial (pago de horas extras).
Aunque en su sentencia el TS señala que “como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad”, si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido (como sucede en el caso concreto enjuiciado), sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario.
Por tanto, ese concreto contexto temporal opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución.
STS de 9 de febrero de 2022: despido nulo por anunciar su matrimonio
Extinción de contrato temporal poco después de comunicar la trabajadora su intención de contraer matrimonio, a efectos del pertinente permiso retribuido.
Además de declarar la nulidad del despido (se desestima el recurso interpuesto por la empresa), el TS ratifica también el abono de la indemnización de 15.000 euros por daños morales (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022).
En el caso concreto enjuiciado (la trabajadora pide los días de permiso por matrimonio el 7 de junio y la empresa le comunica la extinción de su contrato temporal el 25 de junio) razona el TS que “consideramos que debe calificarse como nulo el despido surgido como reacción al anuncio que la trabajadora realiza acerca de su futuro matrimonio”. Y las razones para ello son, principalmente estas:
Adoptar una decisión peyorativa para una trabajadora como consecuencia de que anuncia o contrae matrimonio es, sencillamente, infligirle un trato discriminatorio y opuesto al artículo 14 CE.
STS de 2 de febrero de 2022: no cabe introducir en suplicación la vulneración de la garantía de indemnidad
En esta sentencia, el TS determina que no es posible introducir por primera vez en el recurso de suplicación la pretensión de que se declare la nulidad del despido por vulnerar la garantía de indemnidad. Así lo acaba de sentenciar el Tribunal Supremo (sent. del TS 2 de febrero de 2022, estima el recurso interpuesto por un ayuntamiento).
La garantía de indemnidad no es una materia de orden público procesal porque no es indisponible para las partes sino que, si el trabajador considera que su despido vulnera la citada garantía, debe alegarlo en tiempo y forma en la instancia, introduciéndolo en el debate litigioso y permitiendo que la parte demandada pueda ejercitar su derecho de defensa.
En caso contrario, si no impugna el despido por haberla infringido, no puede alegarla por primera vez en suplicación porque se trata de una cuestión nueva suscitada en dicho recurso extraordinario, lo que impide su examen.
STS de 21 de julio de 2021: despido nulo en un supuesto de extinción de contrato temporal: despido
El Tribunal Supremo ha declarado nulo un despido por vulneración de la garantía de indemnidad (la extinción del contrato se produjo muy poco tiempo después de denunciar a la Inspección de Trabajo) (sent. del TS de 21 de julio de 2021).
En el caso concreto enjuiciado, razona el Supremo, la trabajadora ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento al demandado de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración de la referida garantía de indemnidad, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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Aprobada la contratación en licitación de una empresa que no tenía inscrito el Plan de Igualdad, pese a que la Ley así lo exige
La empresa sí contaba con dicho Plan, pero lo inscribió casi un año después de que se le denegara la adjudicación.
El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León ha dado la razón a una empresa que —en el marco de una licitación para la contratación de personal— vio denegada su oferta porque no tenía inscrito su Plan de Igualdad en el Registro de Planes de Igualdad, convenios y acuerdos colectivos. Un requisito que, aunque es obligatorio por Ley, fue subsanado pocos meses después de que finalizase el plazo de presentación de propuestas, por lo que para el magistrado encargado de resolver el caso tal actuar es suficiente para declarar que «la entidad actora no incurría en causa de prohibición para contratar con la Administración».
Tal y como consta en la sentencia, el conflicto en cuestión se originó después de que una empresa dedicada al transporte de ambulancias quedara excluida de un procedimiento de adjudicación pública relativo a la contratación de personal por el simple hecho de no tener inscrito su Plan de Igualdad. De hecho, aunque la mercantil fue la que hizo la mejor oferta económica y la que fue propuesta para la adjudicación del contrato, la Mesa de Contratación de la Gerencia Regional de Salud, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, consideró que no cumplía todos los requisitos exigidos para permitirle contratar nuevo personal.
Como resultado de esta negativa —ratificada posteriormente por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCyL)— la compañía interpuso un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso del TSJ de Castilla y León. En su escrito argumentaba que, aunque era cierto que no tenía inscrito el Plan de Igualdad, sí contaba con el mismo desde el pasado 30 de noviembre de 2019. En este sentido, no sólo invocaba el principio de proporcionalidad, alegando que terminó inscribiendo el Plan poco menos de un año después de que se le denegase la adjudicación, sino que consideraba que se debía haber llevado a cabo una interpretación restrictiva de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Relevante de dicha Ley es el artículo 71.1 d), el cual contempla la prohibición de contratar en el caso de que empresas de cincuenta o más trabajadores no cumplan «con la obligación de contar con un Plan de Igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad de mujeres y hombres». Un artículo que, a su vez, establece que «las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades […]. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad». Obligación que se refleja también en el siguiente precepto, el artículo 46, que dispone que «las empresas están obligadas a inscribir sus planes de igualdad en el citado registro».
No tenía inscrito el Plan en el momento de presentar su oferta
Frente a tal legislación, la empresa demandante argumentaba que la prohibición de contratar que contiene el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017 afecta a aquellas empresas con más de cincuenta trabajadores que no tengan plan de igualdad, situación que no se daba en su caso, pues ella sí que contaba con dicho plan, pese a no tenerlo inscrito en el momento de presentar su oferta en junio de 2022. Asimismo, manifestaba que «si bien es cierto que la exigencia del artículo 71.1.d) no constituye una disposición sancionadora […], es limitativa de derechos». Como consecuencia, solicitaba la anulación de la resolución del TARCyL, así como una indemnización de alrededor de 2,3 millones de euros.
En relación con la revocación o no de la resolución dictada por la Administración, el TSJ de Castilla y León ha concluido que el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, planteaba dudas interpretativas, ya que, aunque parecía suficiente con contar con un plan de igualdad, se ha sostenido razonablemente que este debía estar inscrito para cumplir con los requisitos legales. Pese a ello, esta controversia ha quedado resuelta con la Ley Orgánica 2/2024, que establece expresamente que las empresas de más de 50 trabajadores deben tener un plan de igualdad inscrito para evitar la prohibición de contratar.
En este caso concreto, el Tribunal ha valorado que, aunque el plan de igualdad de la demandante no estaba inscrito al cierre de la licitación (28 de julio de 2022), sí se ha inscrito posteriormente, retrotrayendo sus efectos al 30 de noviembre de 2019. Según el TSJ, “este hecho demuestra que la entidad cumplía con las exigencias sustantivas del plan en el momento de la presentación de la oferta”. Además, se ha constatado que la falta de inscripción inicial se debía a defectos formales que no afectaban al contenido esencial del plan. Por tanto, al aplicar el principio de concurrencia recogido en el artículo 1 de la Ley 9/2017, el Tribunal ha considerado que no existía causa de prohibición para contratar, por lo que ha anulado las resoluciones recurridas.
Finalmente, en relación con la indemnización solicitada por la compañía, el magistrado encargado de resolver el caso ha expresado que «el reconocimiento de una indemnización como la pretendida, cuando el contrato puede ser adjudicado a la actora, comportaría un enriquecimiento injusto, al obtener el equivalente a un beneficio industrial cuando aún es posible – en principio y por el plazo que resta- ejecutar el contrato. En consecuencia, el reconocimiento de situación jurídica individualizada comportará en este caso que la Administración adjudique el contrato a la actora para que esta pueda ejecutarlo por el plazo que reste con el derecho a ser indemnizada por el tiempo que no lo haya podido ejecutar debido a las resoluciones que se anulan».
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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